تهذيب خلاصة الدلائل وتنقيح المسائل في شرح القدوري - صلاح أبو الحاج
كتاب الطَّلاق
ويقع طلاق الأخرس بالإشارة، وإذا أضاف الطلاق إلى النكاح وقع عقيب النكاح، مثل أن يقول: إن تزوَّجتك فأنت طالق، أو كلُّ امرأة أتزوّجها فهي طالق
(ويقع طلاق الأخرس بالإشارة) استحساناً (¬1)؛ لأنَّ إشارتَه إذا كانت مُفهمة، قامت مقام العبارة، فصار كالكتابة.
(وإذا أضاف الطلاق إلى النكاح وقع عقيب النكاح، مثل أن يقول: إن تزوَّجتك فأنت طالق، أو كلُّ امرأة أتزوّجها فهي طالق) (¬2)؛ لأنَّه إضافة إلى وقت
¬__________
(¬1) أي: يقع طلاق الأخرس بإشارته المعهودة الدالة على قصده الطلاق؛ لأنَّها صارت مفهومةً، فكانت كالعبارة في الدلالة استحساناً، فتح العناية 2: 89، وشرح الأحكام الشرعية 1: 300، واستحسن ابنُ الهُمام3: 491: أنَّه يشترط أن تعتبرَ إشارة الأخرس إن لم يكن كاتباً، ومشى عليه الشرنبلاليّ1: 360 وحقَّق ابنُ عابدين في رد المحتار2: 425: أنَّ هذا هو المفهوم من ظاهر الرواية، لكن يشترط في اعتبار إشارة الخرس الطارئ: أي معتقل اللسان، أن تدوم العقلة إلى وقت الموت على المفتى به، كما في درر الحكام 2: 430، والشرنبلالية 2: 430، والدر 2: 425، والبحر الرائق 8: 544، وقدَّره التمرتاشي - رضي الله عنه - بِسَنة، وقال صاحب مجمع الضمانات ص455: أنَّه ضعيف. قال ابنُ عابدين في رد المحتار 2: 425: وكذا لو تزوّج بالإشارة لا يحل له وطؤها لعدم نفاذه قبل الموت، وكذا سائر عقوده، ولا يخفى ما في هذا من الحرج، ثم قال: وفي التتارخانية عن الينابيع ق98/ب: ويقع طلاق الأخرس بالإشارة، ويريد به الذي ولد وهو أخرس أو طرأ عليه ذلك ودام حتى صارت إشارته مفهومة وإلا لم يعتبر.
(¬2) لأنَّ التعليقَ بقوله: إن نكحتك فأنت طالق، فإنَّه وإن وُجِد في الحالِ لكنّ الطلاقَ
يوجد عند وجودِ الشرط، وعند ذلك يتحقّق الملك المجوز للطلاق، بخلاف قوله لأجنبية: إن دخلت الدارَ فأنت طالق، فإنَّه لا أثر للملكِ هناك لا حالاً ولا مآلاً فلا يقعُ الطلاق به، كما لا يقع الطلاقُ المنجز على الأجنبية، وعلى هذا يحمل قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا طلاق فيما لا يملك) في سنن الترمذيّ3: 486، وسنن ابن ماجه1: 660، والمستدرك2: 222، كما في عمدة الرعاية 3: 317.
(ويقع طلاق الأخرس بالإشارة) استحساناً (¬1)؛ لأنَّ إشارتَه إذا كانت مُفهمة، قامت مقام العبارة، فصار كالكتابة.
(وإذا أضاف الطلاق إلى النكاح وقع عقيب النكاح، مثل أن يقول: إن تزوَّجتك فأنت طالق، أو كلُّ امرأة أتزوّجها فهي طالق) (¬2)؛ لأنَّه إضافة إلى وقت
¬__________
(¬1) أي: يقع طلاق الأخرس بإشارته المعهودة الدالة على قصده الطلاق؛ لأنَّها صارت مفهومةً، فكانت كالعبارة في الدلالة استحساناً، فتح العناية 2: 89، وشرح الأحكام الشرعية 1: 300، واستحسن ابنُ الهُمام3: 491: أنَّه يشترط أن تعتبرَ إشارة الأخرس إن لم يكن كاتباً، ومشى عليه الشرنبلاليّ1: 360 وحقَّق ابنُ عابدين في رد المحتار2: 425: أنَّ هذا هو المفهوم من ظاهر الرواية، لكن يشترط في اعتبار إشارة الخرس الطارئ: أي معتقل اللسان، أن تدوم العقلة إلى وقت الموت على المفتى به، كما في درر الحكام 2: 430، والشرنبلالية 2: 430، والدر 2: 425، والبحر الرائق 8: 544، وقدَّره التمرتاشي - رضي الله عنه - بِسَنة، وقال صاحب مجمع الضمانات ص455: أنَّه ضعيف. قال ابنُ عابدين في رد المحتار 2: 425: وكذا لو تزوّج بالإشارة لا يحل له وطؤها لعدم نفاذه قبل الموت، وكذا سائر عقوده، ولا يخفى ما في هذا من الحرج، ثم قال: وفي التتارخانية عن الينابيع ق98/ب: ويقع طلاق الأخرس بالإشارة، ويريد به الذي ولد وهو أخرس أو طرأ عليه ذلك ودام حتى صارت إشارته مفهومة وإلا لم يعتبر.
(¬2) لأنَّ التعليقَ بقوله: إن نكحتك فأنت طالق، فإنَّه وإن وُجِد في الحالِ لكنّ الطلاقَ
يوجد عند وجودِ الشرط، وعند ذلك يتحقّق الملك المجوز للطلاق، بخلاف قوله لأجنبية: إن دخلت الدارَ فأنت طالق، فإنَّه لا أثر للملكِ هناك لا حالاً ولا مآلاً فلا يقعُ الطلاق به، كما لا يقع الطلاقُ المنجز على الأجنبية، وعلى هذا يحمل قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا طلاق فيما لا يملك) في سنن الترمذيّ3: 486، وسنن ابن ماجه1: 660، والمستدرك2: 222، كما في عمدة الرعاية 3: 317.