مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان في المعاملات الشرعية

وجه قول زفر: أن معنى البيع موجود في هذا العقد؛ لأن البيع تمليك العين بعوض وقد وجد، إلا أنه اختلفت العبارة واختلافها لا يوجب اختلاف الحكم كلفظ البيع مع لفظ التمليك.
وللثلاثة أنه وجد في هذا العقد لفظ الهبة ومعنى البيع، فيعطى شبه العقدين، فيعتبر فيه القبض والحيازة عملا يشبه الهبة، ويثبت فيه حق الرد بالعيب وعدم الرؤية في حق الشفعة عملا يشبه البيع، عملا بالدليلين بقدر الإمكان.
وتتفق هذه المادة مع ما جاء في المادة (351) من مشروع تقنين الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام أبي حنيفة، ونصها: «الهبة: تمليك المال بلا عوض».
وتوضيحها أن الهبة تمليك المال بلا شرط عوض، لا أن عدم العوض شرط فيه، فإن الهبة بشرط العوض بيع انتهاء فتثبت الشفعة والخيار، وقد يقال في التعريف: تمليك العين والمراد بالعين عين المال لا العين المطلق بقرينة التمليك المضاف إليه؛ لأن العين التي ليست بمال لا تملك، والمراد بالتمليك التمليك في الحال؛ لأن قوله: وهبت لإنشاء الهبة حالا كبعت.
مادة ??: يشترط في صحة الهبة أن يكون الواهب حراً بالغاً عاقلاً مالكاً للعين التي يتبرع بها غير محجور