مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان في المعاملات الشرعية

وإن رجع إلى شرطه ففساد. واتفق الحنفية على أن حصول الملك بالقبض في البيع الفاسد في مقابل قيمة المبيع، لا الثمن المسمى الذي اتفق عليه الطرفان؛ وذلك لأن العقد منهي عنه، والتسمية فاسدة فلا يجب المسمى، والمعتبر في القيمة يوم القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف، ويوم الإتلاف عند محمد.
وهذا يتفق مع ما ورد في المادة (???) من تقنين الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام أبي حنيفة النعمان، والتي تنص على ما يلي: حكم البيع الفاسد أنه لا يفيد ملك المبيع للمشتري إلا بعد القبض برضا البائع. ويملكه بمثله إن كان مثلياً وبقيمته إن كان قيمياً. وعلى كل من المتعاقدين فسخه قبل القبض وبعده إذا كان قائماً بيد المشتري. ولا يتوقف الفسخ على القضاء إلا إذا أصر أحدهما على إمساكه.
وجاء في المذكرة الإيضاحية لهذه المادة: أن حكم البيع الفاسد أنه لا يفيد ملك المشتري للمبيع إلا بعد قبضه له برضا البائع، صريحاً بأن أمره بالقبض، أو دلالة بأن قبضه في مجلس العقد ولم ينهه البائع عن قبضه، ولم يكن في البيع خيار شرط. فإذا هلك المبيع بعد قبضه أو تعذر رده فإنه يملكه بمثله إن كان مثلياً، فإن انقطع المثل فبقيمته يوم الخصومة. وإن كان المبيع قيمياً يملكه بقيمته يوم قبضه إلا في بيع الهازل، و شراء الأب من مال طفله كذلك فإنه لا يملكه حتى يستعمله؛ لأن قبض الأب حاصل فلا بد من الاستعمال حتى يتحقق قبض حادث.
وإذا ملكه تثبت جميع أحكام الملك، إلا أنه لا شفعة فيه ولا به لو كان عقاراً؛ لأن حق البائع لم ينقطع؛ لأنه على شرف الفسخ والاسترداد نفياً للفساد، وإنما ملكه بالمثل أو القيمة حالة هلاكه، أو تعذر رده؛ لأنه إذا كان قائماً بحاله وجب رد عينه، وإنما وجبت القيمة يوم قبضه؛ لأنه دخل به في ضمانه، فلا تعتبر زيادة قيمته كالمغصوب.
ويجب على كل من البائع والمشتري فسخ البيع الفاسد قبل القبض أو بعده، ما دام المبيع بحاله في يد المشتري ولم يتغير؛ لأن الفساد معصية يجب رفعها