اختلاف الفقهاء أصولي

وذلك بأن تواطأ العاقدان على شيء مما ذكر قبل العقد، ثُمَّ عُقِدَ الزواج بذلك القصد، ولا تحل المرأة به لزوجها الأول؛ عملاً بقاعدة سد الذرائع؛ ولحديث عقبة بن عامر - رضي الله عنه - وهو قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألا أخبركم بالتيس المستعار، قالوا: بلى، يا رسول الله، قال: هو المحلل، لعن الله المحلل، والمحلل له» (¬1).
خامساً: شرع مَن قبلنا: قال الحنفية (¬2) والمالكية (¬3) والحنابلة (¬4): شرع من قبلنا شرع لنا ثابت الحكم علينا إذا قَصَّه اللهُ ورسولُه علينا من غير إنكار، فيُعمل به على أنَّه شريعة لرسولنا - صلى الله عليه وسلم -؛ لقوله - جل جلاله -: {أَوْرَثْنَا الْكِتَابَ الَّذِينَ اصْطَفَيْنَا مِنْ عِبَادِنَا} فاطر: 32، والإرثُ يصيرُ ملكاً للوارثِ مخصوصاً به.
وخالف الشافعية (¬5)، فقالوا: إنَّ شرع من قبلنا ليس شرعاً لنا، وإن ورد في شرعنا ما يقرره؛ لأنَّه - صلى الله عليه وسلم -: «لما بعث معاذاً إلى اليمن، قال له: كيف تقضي؟ فأجابه: أقضي بما في كتاب الله، قال: فإن لم يكن في كتاب الله؟ قال: فبسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: فإن لم يكن في سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ قال:
¬__________
(¬1) ابن ماجه، السنن ج1، ص623، وأبي داود، السنن ج2، ص227، والحاكم، المستدرك ج2، ص 217، وقال الحاكم: صحيح الإسناد ولم يخرجاه.
(¬2) السمرقندي، ميزان الأصول ج2، ص685 - 690.
(¬3) القرافي، الفروق ج2، ص75.
(¬4) مجد الدين، المسودة في أصول الفقه ص193.
(¬5) الشوكاني، إرشاد الفحول ص779 - 785.