التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
القاعدة الخامسة: الضرر يزال
له أن يخاصم أيهما شاء "النمر". وفي البزازية": لا يرجع على الكفيل بقيمة البناء والغرس. انتهى جوز ذلك الضمان على خلاف القياس؛ لأن الضمان على البائع، فيصير كفيلا ومكفولا عنه، وعلى هذا فلوضمنه غيره يكون على القياس.
وقيل: لأن المكفول به مجهول؛ إذ الاستحقاق قد يقع في البعض، وقد يقع في الكل، فيكون ضامنا لكل الثمن أولبعضه، وذا مما يبطله، ولكن جوز للحاجة إليه.
ومن ذلك: جواز السلم بشرائطه المعروفة على خلاف القياس لكونه بيع المعدوم، وثبت بالسنة دفعا لحاجة المفاليس.
ومنها: جواز الاستصناع، وهوأن يقول لصانع كالخفاف مثلا: اصنع لي من مالك خفا من هذا الجنس بهذه الصفة، فإن أجل أجلا معلوما كان سلما، سواء جرى فيه التعامل أولا، فيعتبر فيه شرائط السلم بأن لا بد من معرفة قدره وصفته، وإن لم يؤجل، فإن كان فيما يجري فيه التعامل صح بطريق البيع لا بطريق العد به، وإن لم يجر فيه التعامل لا يجوز، فيجبر الصانع على عمله، ولا يرجع الأمر عنه، والمبيع هوالعين لا عمله، فإذا جاء بما صنعه غيره أوصنعه هوقبل العقد فأخذه صح، ولا يتعين له بلا اختياره، فصح بيع الصانع قبل رؤية الأمر، وله أخذه وتركه، ولم يصح فيما لا يتعامل كالثوب إذا لم يؤجل، ولكن له شبهة الإجارة، فلهذا يبطل بموت أحدهما، وإنما يصح مع كونه بيع معدوم للحاجة أي: احتياج الناس إليه فهوثابت بالإجماع الثابت بالتعامل من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، وهومن أقوى الحجج، فترك القياس به. "زيلعي، وقد روي أنه عليه الصلاة والسلام استصنع خاتما ومنبرا.
ومنها: دخول الحمام للنساء والرجال من غير أبداء عورة مع جهالة
مقدار مكثه فيها، ومع جهالة ما يستعمله من مائها.
ومنها: شربة السقاء.
والحاصل أن القياس لا يعتبر في مقابلة النص. لا يقال يشكل هذا بقول أبي حنيفة في المزارعة بالقياس؛ لأنه وقع الاختلاف فيها في الصدر الأول، ولم يجر التعامل فيها من غير نكير، بخلاف ما نحن فيه. "زيلعي ".
وقيل: لأن المكفول به مجهول؛ إذ الاستحقاق قد يقع في البعض، وقد يقع في الكل، فيكون ضامنا لكل الثمن أولبعضه، وذا مما يبطله، ولكن جوز للحاجة إليه.
ومن ذلك: جواز السلم بشرائطه المعروفة على خلاف القياس لكونه بيع المعدوم، وثبت بالسنة دفعا لحاجة المفاليس.
ومنها: جواز الاستصناع، وهوأن يقول لصانع كالخفاف مثلا: اصنع لي من مالك خفا من هذا الجنس بهذه الصفة، فإن أجل أجلا معلوما كان سلما، سواء جرى فيه التعامل أولا، فيعتبر فيه شرائط السلم بأن لا بد من معرفة قدره وصفته، وإن لم يؤجل، فإن كان فيما يجري فيه التعامل صح بطريق البيع لا بطريق العد به، وإن لم يجر فيه التعامل لا يجوز، فيجبر الصانع على عمله، ولا يرجع الأمر عنه، والمبيع هوالعين لا عمله، فإذا جاء بما صنعه غيره أوصنعه هوقبل العقد فأخذه صح، ولا يتعين له بلا اختياره، فصح بيع الصانع قبل رؤية الأمر، وله أخذه وتركه، ولم يصح فيما لا يتعامل كالثوب إذا لم يؤجل، ولكن له شبهة الإجارة، فلهذا يبطل بموت أحدهما، وإنما يصح مع كونه بيع معدوم للحاجة أي: احتياج الناس إليه فهوثابت بالإجماع الثابت بالتعامل من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، وهومن أقوى الحجج، فترك القياس به. "زيلعي، وقد روي أنه عليه الصلاة والسلام استصنع خاتما ومنبرا.
ومنها: دخول الحمام للنساء والرجال من غير أبداء عورة مع جهالة
مقدار مكثه فيها، ومع جهالة ما يستعمله من مائها.
ومنها: شربة السقاء.
والحاصل أن القياس لا يعتبر في مقابلة النص. لا يقال يشكل هذا بقول أبي حنيفة في المزارعة بالقياس؛ لأنه وقع الاختلاف فيها في الصدر الأول، ولم يجر التعامل فيها من غير نكير، بخلاف ما نحن فيه. "زيلعي ".