التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
القاعدة السادسة من القواعد الكلية العادة محكمة من التحكيم
والذي يقتضيه التخريج أنه لا يحرم. تأمل.
وحين تأليف هذا المحل وَرَدَ عَلَيَّ سؤال فيمن أجر مطبخا اسم مكان ليطبخ السكر، وفيه أي ذلك المطبخ فخار هوالطين المشوي، وقبل الطبخ حرف وصلصال. والمراد هنا الكوز الموضوع في المطبخ للاستعمال، وكذا سائر ما يستعمل فيه من الآلات، وكانت غير داخلة في الإجارة، أذن للمستأجر في استعماله، فتلف الفخار بلا تعد من المستأجر، وقد جرى العرف بينهم في خصوص المطابخ بضمانها أي: الفخار والتأنيث باعتبار الآلة على المستأجر.
فأجبت أن المعروف كالمشروط، فصار كأنه صرح بضمانها شرطا عليه. والعارية إذا شرط فيها الضمان على المستعير تصير مضمونة عندنا في رواية ذكره الزيلعي في كتاب العارية، وجزم به أي: الضمان فيها في "الجوهرة"، ولم يقل في رواية حيث قال: فإن شرط فيها الضمان كانت مضمونة بالشرط؛ لقوله عليه الصلاة والسلام لصفوان بن أمية حين استعار منه درعا، وقال له صفوان: أغصبا تأخذ يا محمد! فقال: "بل عارية مضمونة فأخذ بشرط الضمان. انتهى.
قيل عليه لا ينبغي، بل لا يجوز أن يفتى بهذا أصلا؛ لأن رواية الضمان على تقدير التصريح بالشرط إنما ذكرت على سبيل إرخاء العنان مع الشافعي القائل بالضمان في الحديث، وإلا فقد قال صاحب الجوهرة في شرح النظم الهاملي " نقلا عن الكرخي: إن العارية والإجارة لا يضمنان أبدا".
فقوله: "أبدا" يفيد العموم وشمول حال الشرط، ومع ذلك صرح به وأقره، فقال: ولوشرط فيهما الضمان. وإنما يضمنان بالتعدي.
ونقل عن الينابيع " ما ذكر عن "البزازية" أيضا، وفيه: الشرط لغو، ولا يضمن. ففي كل ذلك تأكيد للحكم، وتحذير من أن يعمل بتلك الرواية المخالفة للرواية على تقدير التصريح بالشرط، وأما عند عدمه فجميع الشروح والمتون تنادي على أنه قول مقبول لا مجروح.
قال في "الخانية ": رجل أعار شيئا، وشرط أن يكون المستعير ضامنا لما هلك في يده لم يصح هذا الضمان، ولا يكون ضامنا عندنا ومثله في "الخلاصة" وغيرها. انتهى.
هذا وما ذكره نفسه من الجواب مخالف لما ذكره في الفوائد الزينية أنه لا يحل الإفتاء بالقواعد والضوابط، وإنما على المفتي حكاية النقل الصريح، كما صرحوا به. انتهى.
وحين تأليف هذا المحل وَرَدَ عَلَيَّ سؤال فيمن أجر مطبخا اسم مكان ليطبخ السكر، وفيه أي ذلك المطبخ فخار هوالطين المشوي، وقبل الطبخ حرف وصلصال. والمراد هنا الكوز الموضوع في المطبخ للاستعمال، وكذا سائر ما يستعمل فيه من الآلات، وكانت غير داخلة في الإجارة، أذن للمستأجر في استعماله، فتلف الفخار بلا تعد من المستأجر، وقد جرى العرف بينهم في خصوص المطابخ بضمانها أي: الفخار والتأنيث باعتبار الآلة على المستأجر.
فأجبت أن المعروف كالمشروط، فصار كأنه صرح بضمانها شرطا عليه. والعارية إذا شرط فيها الضمان على المستعير تصير مضمونة عندنا في رواية ذكره الزيلعي في كتاب العارية، وجزم به أي: الضمان فيها في "الجوهرة"، ولم يقل في رواية حيث قال: فإن شرط فيها الضمان كانت مضمونة بالشرط؛ لقوله عليه الصلاة والسلام لصفوان بن أمية حين استعار منه درعا، وقال له صفوان: أغصبا تأخذ يا محمد! فقال: "بل عارية مضمونة فأخذ بشرط الضمان. انتهى.
قيل عليه لا ينبغي، بل لا يجوز أن يفتى بهذا أصلا؛ لأن رواية الضمان على تقدير التصريح بالشرط إنما ذكرت على سبيل إرخاء العنان مع الشافعي القائل بالضمان في الحديث، وإلا فقد قال صاحب الجوهرة في شرح النظم الهاملي " نقلا عن الكرخي: إن العارية والإجارة لا يضمنان أبدا".
فقوله: "أبدا" يفيد العموم وشمول حال الشرط، ومع ذلك صرح به وأقره، فقال: ولوشرط فيهما الضمان. وإنما يضمنان بالتعدي.
ونقل عن الينابيع " ما ذكر عن "البزازية" أيضا، وفيه: الشرط لغو، ولا يضمن. ففي كل ذلك تأكيد للحكم، وتحذير من أن يعمل بتلك الرواية المخالفة للرواية على تقدير التصريح بالشرط، وأما عند عدمه فجميع الشروح والمتون تنادي على أنه قول مقبول لا مجروح.
قال في "الخانية ": رجل أعار شيئا، وشرط أن يكون المستعير ضامنا لما هلك في يده لم يصح هذا الضمان، ولا يكون ضامنا عندنا ومثله في "الخلاصة" وغيرها. انتهى.
هذا وما ذكره نفسه من الجواب مخالف لما ذكره في الفوائد الزينية أنه لا يحل الإفتاء بالقواعد والضوابط، وإنما على المفتي حكاية النقل الصريح، كما صرحوا به. انتهى.