التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر

وعما لا يصح، كما إذا أبرأ عن دين وعين معا، وينبغي أن لا يتعدى فساد الشرط فيهما إلى الجائز، أما في الإبراء؛ فلأنه ليس من العقود المشتملة على الإيجاب والقبول حتى يكون الجمع بينهما بمنزلة جعل الفاسد خبر شرطا لقبول الآخر، فيفسد في الجائز أيضا.
وأما في الكفالة فلأنها وإن كانت من العقود عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى إلا أنها ليست مما يبطل بالشروط الفاسدة، كما صرح به فيكون في كل منهما مما يغلب فيه الحلال الحرام.
قيل: هذا ظاهر في الكفالة، أما في الإبراء فلا؛ لأنه مما يبطل بالشرط الفاسد، فينبغي أن يتعدى الجائز. انتهى.
أي: فينبغي أن يتعدى الشرط إلى الإبراء، فيغلب الحرام الحلال.
قلت: هذا في الإبراء عن الدين، وأما الإبراء عن الكفالة؛ فالصحيح المختار أن الإبراء عن الكفالة مما يصح تعليقه بالشرط، ولا يبطل بالشرط الفاسد مثل الكفالة، فيكون كل منهما مما غلب فيه الحلال الحرام.
وأقول: جواز تعليق الكفالة لما نحن فيه ليس من هذه الحيثية كما ظنه ذلك القائل، بل ما ظهر من قوله: وقالوا: لوقال لها: ضمنت لك نفقتك على زوجك كل شهر فإنه يصح في شهر واحد فقط عند الإمام ومحمد؛ لأن الظاهر أن هذا بيان لما قبله، والمراد بالشهر هوالشهر المستقبل المقرر له النفقة، فإنه لوكفل بالنفقة الماضية يصح مطلقا، بخلاف النفقة المستقبلة المقررة بالشهر، فإنها لا تصح الكفالة بها إلا في شهر، وكذا لوقالت المرأة: أبرأتك عن نفقة كل شهر يصح في شهر فقط. انتهى.
وما ذكره من الفرع هوقول أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه أضيف إلى ما لا يعلم غايته، فصار كإجارة الدار كل شهر، كما في نفقات "البزازية، ففساده فيما وراء الشهر للجهالة.
والظاهر أنه قصد بهذا النقل تأييد قوله: "ينبغي" الخ، حيث لم يتعد الفساد في هذه الكفالة إلى الكل، وقد تقدم عدم سراية الفساد في الإجارة والبيع، مع كونهما يبطلان بالشرط الفاسد، ويسري الفساد فيهما إلى الجائز، فتأمل.
ومنها أي: تلك الأبواب الهبة، وهي لا تبطل بالشرط الفاسد؛ لأن الشروط الفاسدة من باب الربا، وهي تختص بالمعاوضات المالية دون غيرها من المعاوضات والتبرعات، فلا يتعدى