التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
القاعدة السادسة من القواعد الكلية العادة محكمة من التحكيم
وأما بيع رقبة المسيل فلا يجوز؛ لأنها مجهولة؛ لجهالة قدر ما يشغله الماء، إلا إذا بين طولها وعرضها، فحينئذ يجوز لزوال الجهالة.
فظهر الفرق بين حق السفلي وحق الطريق، وبين رقبة الطريق ورقبة المسيل، وكل ما يجوز بيعه، يجوز هبته، وما لا فلا.
ولا يفردان أي: الشرب وحق المرور بالبيع على الأظهر من الروايتين اللاتي ذكرناهما.
ومنها أي: الفروع لا كفارة في قتل الحمل وجوبا، بل نديا؛ لأن فيها معنى العقوبة، وقد عرفت أنها في النفوس المطلقة، فلا يتعداها، وهذا إن خرج ميتا، وإن حياً ففيه الكفارة. "تنوير.
ومنها: لا لعان بنفيه؛ لأن قيامه عند النفى غير معلوم؛ لاحتمال كونه انتفاخا، وقالا: يجب بنفيه اللعان إذا جاءت به لأقل المدة؛ لتحقق قيام الحمل وقت النفي، فيصير قاذفا، وعنده لا؛ لأنه كأنه قال لها: إن زنيت حاملا فكذا، والقذف لا يصح تعليقه بالشرط. "در".
وكلامه يشير إلى أنه لوقال لها: زنيت، وهذا الحمل منه، يتلاعنان. "در.
وخرج عنها أي: القاعدة المذكورة مسائل
منها: يصح إعتاق الحمل دون أمه أي كما أنه دخل في إعتاق أمه، يصحإعتاقه دون أمه بشرط أن تلده لأقل من ستة أشهر من وقت الإعتاق، لأنه تصرف في ملكه، وإنما لا يصح بيعه، ولا هبته؛ لأن التسليم في الهبة، والقدرة عليه في البيع، شرط، ولم يوجد في الحمل، وأما الإعتاق فلا يشترط فيه ذلك.
ولا تعتق الأم بعتقه؛ لعدم إضافة الإعتاق إليها، ولثلا يصير الأصل تابعا للفرع.
فإن قيل: إذا لم تعتق معه، فلم لا يجوز بيعها، كما تجوز هبتها
قلنا: لما خرج الحمل عن ملكه، فيصير بيعها كاستثناء الحمل، وهوبمنزلة الشرط الفاسد، يبطل البيع، دون الهبة.
وإنما شرط فيه الولادة لأقل من ستة أشهر؛ ليعلم وجود الحمل في البطن حين إعتاقه؛ لأن الإعتاق لا يقع على المعدوم حتى لوولدت لستة أشهر، أوأكثر منها وقت إعتاقه، لم يعتق؛ لعدم تيقن وجوده، إلا أن تكون الأمة معتدة الزوج عن طلاق، أووفاة فتلد لأقل من سنتين من وقت
فظهر الفرق بين حق السفلي وحق الطريق، وبين رقبة الطريق ورقبة المسيل، وكل ما يجوز بيعه، يجوز هبته، وما لا فلا.
ولا يفردان أي: الشرب وحق المرور بالبيع على الأظهر من الروايتين اللاتي ذكرناهما.
ومنها أي: الفروع لا كفارة في قتل الحمل وجوبا، بل نديا؛ لأن فيها معنى العقوبة، وقد عرفت أنها في النفوس المطلقة، فلا يتعداها، وهذا إن خرج ميتا، وإن حياً ففيه الكفارة. "تنوير.
ومنها: لا لعان بنفيه؛ لأن قيامه عند النفى غير معلوم؛ لاحتمال كونه انتفاخا، وقالا: يجب بنفيه اللعان إذا جاءت به لأقل المدة؛ لتحقق قيام الحمل وقت النفي، فيصير قاذفا، وعنده لا؛ لأنه كأنه قال لها: إن زنيت حاملا فكذا، والقذف لا يصح تعليقه بالشرط. "در".
وكلامه يشير إلى أنه لوقال لها: زنيت، وهذا الحمل منه، يتلاعنان. "در.
وخرج عنها أي: القاعدة المذكورة مسائل
منها: يصح إعتاق الحمل دون أمه أي كما أنه دخل في إعتاق أمه، يصحإعتاقه دون أمه بشرط أن تلده لأقل من ستة أشهر من وقت الإعتاق، لأنه تصرف في ملكه، وإنما لا يصح بيعه، ولا هبته؛ لأن التسليم في الهبة، والقدرة عليه في البيع، شرط، ولم يوجد في الحمل، وأما الإعتاق فلا يشترط فيه ذلك.
ولا تعتق الأم بعتقه؛ لعدم إضافة الإعتاق إليها، ولثلا يصير الأصل تابعا للفرع.
فإن قيل: إذا لم تعتق معه، فلم لا يجوز بيعها، كما تجوز هبتها
قلنا: لما خرج الحمل عن ملكه، فيصير بيعها كاستثناء الحمل، وهوبمنزلة الشرط الفاسد، يبطل البيع، دون الهبة.
وإنما شرط فيه الولادة لأقل من ستة أشهر؛ ليعلم وجود الحمل في البطن حين إعتاقه؛ لأن الإعتاق لا يقع على المعدوم حتى لوولدت لستة أشهر، أوأكثر منها وقت إعتاقه، لم يعتق؛ لعدم تيقن وجوده، إلا أن تكون الأمة معتدة الزوج عن طلاق، أووفاة فتلد لأقل من سنتين من وقت