التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر

لأنها لعامة المسلمين، وإن لم يأذن له لا يملكها عند أبي حنيفة، وعندهما لا يحتاج إلى إذنه، وعند الثاني وعند محمد إن كربها، وسقاها، فهوإحياء، وإن فعل أحدهما فهوتحجير، كربها، أوشق نهرا لها، أوضرب مسناة عليها، إحياء، وكذا لوأدى خراجها، ولوحجرها، ولم يعمرها، فهوأحق بها إلى ثلاث سنين، وبعده يدفعها الإمام لمن شاء، فإذا جاء أحد، وادعى ملكا بعد الإحياء، وأثبته أخذها من المحيي وليس للإمام أن يتزعها من يده بغير إثبات؛ إذ ليس للإمام أن يخرج شيئا من يد صاحبه إلا بحق ثابت وشمل ذلك ما لوأذن له في إحيائها الولاة المهديون، وغيرهم.
فأرض الموات لعامة المسلمين والمصلحة تعلقت بإحيائها، فينفذ أمره بإحيائها إن لم يتعلق بها حق أحد، وإلا فلا.
فظهر كون هذا التعليل يتفرع عليه ما تقدم، وسقط ما قاله بعضهم هنا.
قال قاضيخان في فتاواه في كتاب الوقف: لوأن السلطان أذن لقوم أن يجعلوا أرضا من أراضي البلدة حوانيت موقوفة على المسجد، أوأمرهم أن يزيدوا في مسجدهم من أراضي تلك البلدة، قالوا: إن كانت البلدة فتحت عنوة، وذلك الجعل والزيادة لا يضر بالمار والناس عطف على المار، ينفذ أمر السلطان فيها أي تلك الأراضي، فتجعل حوانيت، وتزاد للمسجد؛ لأنها حينئذ لعامة المسلمين، فينفذ أمره فيها بما فيه مصلحة لهم. انتهى.
وعلل النفاذ بقوله: لأن البلدة إذا فتحت عنوة تكون للغانمين، فيجوز أمر السلطان فيها.
واعترض عليه بأنه لا يخلوإما أن يكون مدار نفاذ أمره فيها وعدم نفاذه ضرره بالمارة والناس.
وإن كانت فتحت صلحا تبقى على ملك ملاكها، فلا ينفذ أمر السلطان فيها.
انتهى.
وعدم ضرره بهم، فلا فرق بين الفتح عنوة وصلحا؛ لأنه إن أضر لا ينفذ مطلقا، وإلا ينفذ مطلقا.
وإن كان المدار كون الأرض ملكا لأحد، لا ينفذ أمره، وإلا ينفذ، ما لم يضر بالناس، سواء فتحت صلحا أوعنوة.