التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
القاعدة السادسة من القواعد الكلية العادة محكمة من التحكيم
الأمر، فلا تتحقق، فيحد بخلاف الثانية؛ فإن الشبهة فيها لقوتها دارية للحد، وإن لم يوجد الظن، وهذه الشبهة تتحقق في اثني عشر موضعا ذكرها بقوله: كظنه حل وطء جارية زوجته، أوجارية أبيه، أوجارية أمه، أوجارية جده، أوجارية جدته، وإن عليا لوقال: أصله وإن علا لكان أظهر وأخصر، فإن هذا الوطء وإن كان زنا لعدم الملك وحق التملك، إلا أن البسوطة تجري بينهم في الانتفاع، والرضا بذلك عادة، وهي تجوز الانتفاع بالمال شرعا، فكان ظنا في موضع الاشتباه، فيعذر؛ لأن الوطء للجواري من قبيل الاستخدام، والاستخدام حلال، فكذلك الوطء، فيشتبه الحال، فيمنع الحد، وكظنه حل وطء المطلقة ثلاثا متفرقة كانت أوجملة. وقيل: إن المطلقة الثلاث جملة ليست حرمتها قطعية، في العدة، أوالمطلقة بائنا على مال؛ لأن حرمتها ثابتة بالإجماع، فكانت كالمطلقة ثلاثا، والمختلعة على الصحيح.
وقيل: لا يحد بوطئها؛ لاختلاف الصحابة في كونه باثنا. "بحر ".
وكظن وطء أم الولد إذا أعتقها، وهي أي: أم الولد في العدة؛ فإن وطأها بعد العتق حرام بالإجماع؛ فحرمة هؤلاء وإن كان مقطوعا بها إلا أن بقاء أثر الفراش وهي العدة، وثبوت النسب والنفقة، وحرمة أختها، وعدم قبول شهادتها للآخر. فحصل الاشتباه لذلك، فلا يبعد أن يورث شبهة الحل في كل واحدة منهن.
وكظته حل وطء العبد جارية مولاه؛ فإنه وإن كان زنا، إلا أن احتياج العبد إلى مال المولى لعدم مال لهم ينتفعون به لكمال البسوطة بين المولى وعبده، مع أنهم معذورون بالجهل، لا يبعد أن يكون مظنة لاعتقادهم حل وطء إمائه.
وكظن حل وطء الجارية المرهونة في حق المرتمن؛ فإن مالكية المرتهن المرهونة ملك، فلا يبعد أن يفيد ظن حل وطء المرهونة له في رواية، وهي رواية كتاب الحدود، وهوالأظهر كما في "الزيلعي، ومستعير الرهن كالمرتمن في الحكم المذكور.
ففي هذه المواضع لا حد على الزاني إذا قال: ظننت أنها تحل لي، وكذا إذا قالت الجارية هذا القول، فإذا قالاه بالأولى، ولوقال: علمت أنها حرام على وجب الحد، ولوادعى أحدهما من الزاني والمزنية الظن أي ظن الحل، والآخر لم يدع ذلك يشمل الشاك والعالم والساكت أيضا، لا حد عليهما، حتى يقرا جميعا بعلمهما بالحرمة.
وقيل: لا يحد بوطئها؛ لاختلاف الصحابة في كونه باثنا. "بحر ".
وكظن وطء أم الولد إذا أعتقها، وهي أي: أم الولد في العدة؛ فإن وطأها بعد العتق حرام بالإجماع؛ فحرمة هؤلاء وإن كان مقطوعا بها إلا أن بقاء أثر الفراش وهي العدة، وثبوت النسب والنفقة، وحرمة أختها، وعدم قبول شهادتها للآخر. فحصل الاشتباه لذلك، فلا يبعد أن يورث شبهة الحل في كل واحدة منهن.
وكظته حل وطء العبد جارية مولاه؛ فإنه وإن كان زنا، إلا أن احتياج العبد إلى مال المولى لعدم مال لهم ينتفعون به لكمال البسوطة بين المولى وعبده، مع أنهم معذورون بالجهل، لا يبعد أن يكون مظنة لاعتقادهم حل وطء إمائه.
وكظن حل وطء الجارية المرهونة في حق المرتمن؛ فإن مالكية المرتهن المرهونة ملك، فلا يبعد أن يفيد ظن حل وطء المرهونة له في رواية، وهي رواية كتاب الحدود، وهوالأظهر كما في "الزيلعي، ومستعير الرهن كالمرتمن في الحكم المذكور.
ففي هذه المواضع لا حد على الزاني إذا قال: ظننت أنها تحل لي، وكذا إذا قالت الجارية هذا القول، فإذا قالاه بالأولى، ولوقال: علمت أنها حرام على وجب الحد، ولوادعى أحدهما من الزاني والمزنية الظن أي ظن الحل، والآخر لم يدع ذلك يشمل الشاك والعالم والساكت أيضا، لا حد عليهما، حتى يقرا جميعا بعلمهما بالحرمة.