التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
القاعدة السادسة من القواعد الكلية العادة محكمة من التحكيم
ويدخل في النوع الثاني وطء جارية عبده المأذون المديون بحيث يحيط ماله بدينه ورقبته، وهذا القيد مخالف لما ذكره في "الخانية من أنه لا حد على واطئ جارية مكاتبه أوعبده المأذون له عليه دين أولا دين عليه، علم بالحرمة أولم يعلم.
وكذا في "التتارخانية ". انتهى.
وفيه أنه إذا لم يحد بوطء جارية المأذون المديون، فبالأولى غير المديون.
اووطء جارية مكاتبه؛ لأن له حقا في كسب عبده، فكان شبهة حقه.
ويدخل في النوع الثاني أيضا وطء البائع الجارية المبيعة بعد القبض أي: قبض المشتري في البيع الفاسد، وكذا قبله كما في "البحر ". أما قبله فلبقاء الملك، وأما بعده فلأن الواجب فيه الفسخ، فله حق الملك فيها.
ووطء البائع الجارية التي فيها الخيار للمشتري، قال في "البحر ": وكذا إذا كان بشرط الخيار، سواء كان للبائع أوللمشتري، فإن كان للبائع، فلبقاء ملكه؛ الأن خياره لا يخرج المبيع عن ملكه، وإن كان للمشتري؛ فلأن المبيع لم يخرج عن ملك بائعه بالكلية. انتهى.
لأنه لا يملكه المشتري، وإن خرج عن ملك البائع والأصل أن الخيار للبائع لا يخرج المبيع عن ملكه، والخيار للمشتري يخرج المبيع عن ملك البائع، لكن لا يملكه المشتري عند الإمام، خلافا لهما.
ووطء جاريته التي هي أخته من الرضاع والجارية التي ملكها بشراء، أونحوه، قبل الاستبراء، والزوجة المحرمة بالردة، أوالزوجة المحرمة بالمطاوعة في الوطء لابنه، أوالزوجة المحرمة عليه بجماعه لأمها؛ لأن بعض العلماء لم يحرم به، فاستحسن أن يدراً بذلك الحد. "بحر " انتهى ما في الفتح.
وههنا شبهة ثالثة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهي شبهة العقد أي: حاصلة بسبب عقد النكاح فلا حد على الواطئ إذا وطئ محرمة، نسبا، أورضاعا، أوصهرية، بعد العقد عليها، وإن كان عالما بالحرمة، لكنه يوجع بالضرب إن علم بها، فلا حد على من وطئ امرأة تزوجها بلا شهود، أووطئ جارية تزوجها بغير إذن مولاها، أوبغير إذن مولاه عند كون الزوج عبدا.
وكذا في "التتارخانية ". انتهى.
وفيه أنه إذا لم يحد بوطء جارية المأذون المديون، فبالأولى غير المديون.
اووطء جارية مكاتبه؛ لأن له حقا في كسب عبده، فكان شبهة حقه.
ويدخل في النوع الثاني أيضا وطء البائع الجارية المبيعة بعد القبض أي: قبض المشتري في البيع الفاسد، وكذا قبله كما في "البحر ". أما قبله فلبقاء الملك، وأما بعده فلأن الواجب فيه الفسخ، فله حق الملك فيها.
ووطء البائع الجارية التي فيها الخيار للمشتري، قال في "البحر ": وكذا إذا كان بشرط الخيار، سواء كان للبائع أوللمشتري، فإن كان للبائع، فلبقاء ملكه؛ الأن خياره لا يخرج المبيع عن ملكه، وإن كان للمشتري؛ فلأن المبيع لم يخرج عن ملك بائعه بالكلية. انتهى.
لأنه لا يملكه المشتري، وإن خرج عن ملك البائع والأصل أن الخيار للبائع لا يخرج المبيع عن ملكه، والخيار للمشتري يخرج المبيع عن ملك البائع، لكن لا يملكه المشتري عند الإمام، خلافا لهما.
ووطء جاريته التي هي أخته من الرضاع والجارية التي ملكها بشراء، أونحوه، قبل الاستبراء، والزوجة المحرمة بالردة، أوالزوجة المحرمة بالمطاوعة في الوطء لابنه، أوالزوجة المحرمة عليه بجماعه لأمها؛ لأن بعض العلماء لم يحرم به، فاستحسن أن يدراً بذلك الحد. "بحر " انتهى ما في الفتح.
وههنا شبهة ثالثة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهي شبهة العقد أي: حاصلة بسبب عقد النكاح فلا حد على الواطئ إذا وطئ محرمة، نسبا، أورضاعا، أوصهرية، بعد العقد عليها، وإن كان عالما بالحرمة، لكنه يوجع بالضرب إن علم بها، فلا حد على من وطئ امرأة تزوجها بلا شهود، أووطئ جارية تزوجها بغير إذن مولاها، أوبغير إذن مولاه عند كون الزوج عبدا.