التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
القاعدة السادسة من القواعد الكلية العادة محكمة من التحكيم
وهوأحدهما على التعيين، وإن استحالت حقيقته أي تعذر العمل بها، كما هوأصله في العمل بالمجاز.
وهما أي: الإمامان ينكران الاستعارة أي: المجاز عند استحالة الحكم أي: حكم الحقيقة، كما ذكرناه من أنهما يقولان: يصار إلى المجاز عند إمكان حكم الحقيقة، فإذا لم يكن المحل صالحا لحكم الحقيقة يلغوالمجاز، سواء نوى عبده لهذا الإيجاب أولم ينو؛ لأن اللغولا حكم له، لكن في "المبسوط: أنه يعتق عبده إذا نوى عندهما.
انتهى كلام "المنار".
قيل: يحتاج هذا الفرع مع فرع المرأة المعروفة النسب إلى الفرق، والفرق بينهما تعذر المجاز في فرع المرأة بخلافه هنا كما تقدم؛ لأن الحرية الثابتة بـ " هذا ابني" لا تنافي الملك؛ لأن عمله في الحقيقة من حين ملكه، لا انتفاء الملك من الأصل، وعمله في المجاز عتقه من حين ملكه أيضا، فصلح مجازا، بخلاف المرأة؛ فإن الحرية الثابتة به تنافي النكاحوالمحلية والحرمة الثابتة بالطلاق تثبت النكاح والمحلية، فلم يجز استعارته للطلاق المحرم، كما قدمناه.
قيد صاحب المنار صورة مسألة: الجمع بين العبد والداية، التي حكم فيها بالبطلان بأوأي: بالعطف بها، ولم يصورها بقوله: أحدكما حر؛ لأنه لوقال لعبده ودابته أحدكما حر عتق بالإجماع، كما في "المحيط" لكن في "التتارخانية "* أنه يعتق عبده عند الإمام، لا عندهما. بلا فرق بين القولين.
وبينا الفرق بين قوله: "هذا حر أوهذا وبين قوله: "أحد كما حر" في شرحالمنار قال فيه: لأن قوله "أو"هذا" تخيير، وقوله: "أحدكما حر" إيقاع، فإنما يقع على من يقبل العتق فأما التخيير فيصح بين من يقبل العتق ومن لا يقبله، كذا في "المحيط". انتهى.
والمسائل التي ذكرناها في أثناء مسائل الطلاق المبهم مأخوذة من "التتارخانية" كلها مبنية على عدم الفرق.
ومنها أي من فروع القاعدة المذكورة: لووقف على أولاده، وليس له أي: الواقف إلا أولاد الأولاد، حمل لفظ أولاده عليهم أي: أولاد الأولاد؛ صونا للفظ عن الإهمال؛ عملا بالمجاز باعتبار السببية.
وهما أي: الإمامان ينكران الاستعارة أي: المجاز عند استحالة الحكم أي: حكم الحقيقة، كما ذكرناه من أنهما يقولان: يصار إلى المجاز عند إمكان حكم الحقيقة، فإذا لم يكن المحل صالحا لحكم الحقيقة يلغوالمجاز، سواء نوى عبده لهذا الإيجاب أولم ينو؛ لأن اللغولا حكم له، لكن في "المبسوط: أنه يعتق عبده إذا نوى عندهما.
انتهى كلام "المنار".
قيل: يحتاج هذا الفرع مع فرع المرأة المعروفة النسب إلى الفرق، والفرق بينهما تعذر المجاز في فرع المرأة بخلافه هنا كما تقدم؛ لأن الحرية الثابتة بـ " هذا ابني" لا تنافي الملك؛ لأن عمله في الحقيقة من حين ملكه، لا انتفاء الملك من الأصل، وعمله في المجاز عتقه من حين ملكه أيضا، فصلح مجازا، بخلاف المرأة؛ فإن الحرية الثابتة به تنافي النكاحوالمحلية والحرمة الثابتة بالطلاق تثبت النكاح والمحلية، فلم يجز استعارته للطلاق المحرم، كما قدمناه.
قيد صاحب المنار صورة مسألة: الجمع بين العبد والداية، التي حكم فيها بالبطلان بأوأي: بالعطف بها، ولم يصورها بقوله: أحدكما حر؛ لأنه لوقال لعبده ودابته أحدكما حر عتق بالإجماع، كما في "المحيط" لكن في "التتارخانية "* أنه يعتق عبده عند الإمام، لا عندهما. بلا فرق بين القولين.
وبينا الفرق بين قوله: "هذا حر أوهذا وبين قوله: "أحد كما حر" في شرحالمنار قال فيه: لأن قوله "أو"هذا" تخيير، وقوله: "أحدكما حر" إيقاع، فإنما يقع على من يقبل العتق فأما التخيير فيصح بين من يقبل العتق ومن لا يقبله، كذا في "المحيط". انتهى.
والمسائل التي ذكرناها في أثناء مسائل الطلاق المبهم مأخوذة من "التتارخانية" كلها مبنية على عدم الفرق.
ومنها أي من فروع القاعدة المذكورة: لووقف على أولاده، وليس له أي: الواقف إلا أولاد الأولاد، حمل لفظ أولاده عليهم أي: أولاد الأولاد؛ صونا للفظ عن الإهمال؛ عملا بالمجاز باعتبار السببية.