التحقيق الباهر شرح الأشباه والنظائر - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
القاعدة السادسة من القواعد الكلية العادة محكمة من التحكيم
وفي عارية "الخانية": العارية لا تثبت بالسكوت فلواستعمل متاع الرجل فسكت، لا يكون سكوته إذنا في الاستعمال، حتى لوهلك يلزم الضمان؛ لأنه متعد.
وخرج عن هذه القاعدة مسائل كثيرة يكون السكوت فيها كالنطق
المسألة الأولى: سكوت البكر عند استثمار وليها أي: طلب الولي الأقرب أمرها وإذنها، قبل التزوج، لا بعده عطف على قوله: "عند الاستثمار"، لا على قوله: قبل التزوج"؛ فإن السكوت عند الاستثمار سواء كان قبل التزوج أوبعده يكون إذنا، وكذا لوبلغها الخبر فسكتت، بخلاف ما إذا استأذنها الولي الأبعد أوالأجنبي، فلا بد من صريح القول، ولا يكون السكوت إذنا كالثيب؛ لأنه يحتمل أن يكون ذلك السكوت لقلة الالتفات إلى كلامه، فلا يدل على الرضا، كذا في "الدرر.
المسألة الثانية: سكوتها أي: البكر عند قبض مهرها إذن في القبض، فلوقبضه أبوها من زوجها، فسكنت، يكون إذنا بقبضه، ويبرأ الزوج عن المهر، إلا أن تقول: لا تقبضه.
المسألة الثالثة: حلفت البكر أن لا تزوج نفسها، فزوجها أبوها، فسكتت حنثت في يمينها؛ لأن سكونها إذن.
وفي "البحر: بخلاف ما لوحلفت لا تأذن في الزواج، فزوجها وكيلها، وسكنت لم تحنث، كما في "الخانية".
وفرق بينهما بأن ذا على الزواج، وقد وجد شرعا وعرفا، وما في "الخانية" على الإذن، ولم يوجد عرفا، والأيمان مبنية على العرف انتهى.
واستشكل بمسألة الفضولي المشهورة، فإنه لا يقع عليه الطلاق، مع إجازته بالفعل، فكيف يصح الحنث هنا مع السكوت. فليتأمل.
الرابعة: سكوتها إذا بلغت بكراً
المسألة الخامسة: سكوت المتصدق عليه قبول لا سكوت الموهوب له؛ فإنه لا بد فيه من القبول قولا، لكن هذا إذا لم يقبض الموهوب بحضرة الواهب، وأما إذا قبضه بحضرته فإنه يصح، وإن لم يقل قبلت، كما في "الخلاصة ".
ولولم يقبل، ولكنه قال: قبضت يصير قابضا عند محمد، وعند الثاني لا.
وخرج عن هذه القاعدة مسائل كثيرة يكون السكوت فيها كالنطق
المسألة الأولى: سكوت البكر عند استثمار وليها أي: طلب الولي الأقرب أمرها وإذنها، قبل التزوج، لا بعده عطف على قوله: "عند الاستثمار"، لا على قوله: قبل التزوج"؛ فإن السكوت عند الاستثمار سواء كان قبل التزوج أوبعده يكون إذنا، وكذا لوبلغها الخبر فسكتت، بخلاف ما إذا استأذنها الولي الأبعد أوالأجنبي، فلا بد من صريح القول، ولا يكون السكوت إذنا كالثيب؛ لأنه يحتمل أن يكون ذلك السكوت لقلة الالتفات إلى كلامه، فلا يدل على الرضا، كذا في "الدرر.
المسألة الثانية: سكوتها أي: البكر عند قبض مهرها إذن في القبض، فلوقبضه أبوها من زوجها، فسكنت، يكون إذنا بقبضه، ويبرأ الزوج عن المهر، إلا أن تقول: لا تقبضه.
المسألة الثالثة: حلفت البكر أن لا تزوج نفسها، فزوجها أبوها، فسكتت حنثت في يمينها؛ لأن سكونها إذن.
وفي "البحر: بخلاف ما لوحلفت لا تأذن في الزواج، فزوجها وكيلها، وسكنت لم تحنث، كما في "الخانية".
وفرق بينهما بأن ذا على الزواج، وقد وجد شرعا وعرفا، وما في "الخانية" على الإذن، ولم يوجد عرفا، والأيمان مبنية على العرف انتهى.
واستشكل بمسألة الفضولي المشهورة، فإنه لا يقع عليه الطلاق، مع إجازته بالفعل، فكيف يصح الحنث هنا مع السكوت. فليتأمل.
الرابعة: سكوتها إذا بلغت بكراً
المسألة الخامسة: سكوت المتصدق عليه قبول لا سكوت الموهوب له؛ فإنه لا بد فيه من القبول قولا، لكن هذا إذا لم يقبض الموهوب بحضرة الواهب، وأما إذا قبضه بحضرته فإنه يصح، وإن لم يقل قبلت، كما في "الخلاصة ".
ولولم يقبل، ولكنه قال: قبضت يصير قابضا عند محمد، وعند الثاني لا.