شرح القواعد الفقهية - أحمد بن الشيخ محمد الزرقا (ت ١٣٥٧ هـ - ١٩٣٨ م)
الْبَدَل أسقط خصومته فَتسقط ضمنا (ر: الدّرّ وحاشيته، قبيل التَّحَالُف) فَالْأولى عدم عده فِي مستثنيات الْقَاعِدَة.
وَلَا يرد أَيْضا مَا تقدم فِي مستثنيات هَذِه الْقَاعِدَة (عَن الدّرّ وحاشيته، من البيع الْفَاسِد) من أَنه لَو سلم البَائِع الْعقار الْمَبِيع فَاسِدا لمشتريه، فَبنى أَو غرس فِيهِ، فَإِنَّهُ يَنْقَطِع حق الْمَالِك فِي الْفَسْخ وَلَا يُؤمر بِنَقْض الْبناء وَقلع الْغِرَاس، لِأَنَّهُ مُعَلل بِأَنَّهُ كَانَ بتسليط من البَائِع، كَمَا تقدم، والتسليط إِنَّمَا كَانَ فِي ضمن الْفِعْل وَهُوَ التَّسْلِيم لَا فِي ضمن العقد، لِأَن العقد الْفَاسِد لَا يتَضَمَّن التسليط، بل الَّذِي يتَضَمَّن التسليط هُوَ التَّسْلِيم. فَلَا يُقَال إِن العقد فِيهِ فَاسد لَا بَاطِل وَلم يُؤثر فَسَاده فِي فَسَاد التسليط الَّذِي تضمنه العقد. وَلَا يُقَال أَيْضا إِن التَّسْلِيم والتسليط إِذا لم يَكُونَا متضمنين للْعقد الْفَاسِد فهما مترتبان عَلَيْهِ وَالْعقد الْفَاسِد كَمَا يفْسد مَا تضمنه يفْسد مَا ترَتّب عَلَيْهِ كَمَا تقدم، وَذَلِكَ لِأَن العقد الْفَاسِد لَا يَقْتَضِي التَّسْلِيم بل يَقْتَضِي عَدمه قبل وجوده وإعدامه بعد وجوده بِالْفَسْخِ والتراد، فَلَا يُمكن اعْتِبَاره مترتبًا عَلَيْهِ وَهُوَ يأباه.
وَكَذَلِكَ لَا يرد مَا سَيَأْتِي تَحت الْكَلَام على الْمَادَّة / ٥٧ " التَّبَرُّع لَا يتم إِلَّا بِالْقَبْضِ " وَهُوَ مَا لَو وهب مَا فِي بطن غنمه أَو ضرْعهَا، أَو سمنًا فِي اللَّبن، أَو حلا فِي سمسم، أَو زيتًا فِي زيتون، أَو دَقِيقًا فِي حِنْطَة، لم يجز الْقَبْض وَإِن سلطه على قَبضه عِنْد الْولادَة أَو عِنْد اسْتِخْرَاج ذَلِك. وَلَا يُقَال: إِن عقد الْهِبَة الْمَذْكُور بَاطِل وَقد بَطل مَا ترَتّب عَلَيْهِ من التسليط على الْقَبْض، وَذَلِكَ لِأَن بطلَان التسليط الْمَذْكُور لَا لبُطْلَان عقد الْهِبَة، بل لعدم صلاحيته أَن يعْتَبر هبة مُسْتَقلَّة مُبتَدأَة، إِذْ الْهِبَة لَا تَنْعَقِد بالتسليط على الْقَبْض مُجَردا كَمَا هُوَ ظَاهر.
وَكَذَلِكَ لَا يرد أَيْضا مَا نقل من أَن التعاطي إِنَّمَا يكون بيعا إِذا لم يكن مَبْنِيا على عقد فَاسد أَو بَاطِل. أما إِذا كَانَ فَلَا (رد الْمُحْتَار فِي بحث بيع التعاطي، نقلا عَن الْبَزَّازِيَّة. وَنَظِيره فِي أَوَاخِر الْفَنّ الثَّالِث من الْأَشْبَاه عَن الْخُلَاصَة) وَذَلِكَ أَن التعاطي لَيْسَ إِلَّا قبضا مَحْضا لَيْسَ مَعَه مَا يشْعر باستئناف البيع،
وَلَا يرد أَيْضا مَا تقدم فِي مستثنيات هَذِه الْقَاعِدَة (عَن الدّرّ وحاشيته، من البيع الْفَاسِد) من أَنه لَو سلم البَائِع الْعقار الْمَبِيع فَاسِدا لمشتريه، فَبنى أَو غرس فِيهِ، فَإِنَّهُ يَنْقَطِع حق الْمَالِك فِي الْفَسْخ وَلَا يُؤمر بِنَقْض الْبناء وَقلع الْغِرَاس، لِأَنَّهُ مُعَلل بِأَنَّهُ كَانَ بتسليط من البَائِع، كَمَا تقدم، والتسليط إِنَّمَا كَانَ فِي ضمن الْفِعْل وَهُوَ التَّسْلِيم لَا فِي ضمن العقد، لِأَن العقد الْفَاسِد لَا يتَضَمَّن التسليط، بل الَّذِي يتَضَمَّن التسليط هُوَ التَّسْلِيم. فَلَا يُقَال إِن العقد فِيهِ فَاسد لَا بَاطِل وَلم يُؤثر فَسَاده فِي فَسَاد التسليط الَّذِي تضمنه العقد. وَلَا يُقَال أَيْضا إِن التَّسْلِيم والتسليط إِذا لم يَكُونَا متضمنين للْعقد الْفَاسِد فهما مترتبان عَلَيْهِ وَالْعقد الْفَاسِد كَمَا يفْسد مَا تضمنه يفْسد مَا ترَتّب عَلَيْهِ كَمَا تقدم، وَذَلِكَ لِأَن العقد الْفَاسِد لَا يَقْتَضِي التَّسْلِيم بل يَقْتَضِي عَدمه قبل وجوده وإعدامه بعد وجوده بِالْفَسْخِ والتراد، فَلَا يُمكن اعْتِبَاره مترتبًا عَلَيْهِ وَهُوَ يأباه.
وَكَذَلِكَ لَا يرد مَا سَيَأْتِي تَحت الْكَلَام على الْمَادَّة / ٥٧ " التَّبَرُّع لَا يتم إِلَّا بِالْقَبْضِ " وَهُوَ مَا لَو وهب مَا فِي بطن غنمه أَو ضرْعهَا، أَو سمنًا فِي اللَّبن، أَو حلا فِي سمسم، أَو زيتًا فِي زيتون، أَو دَقِيقًا فِي حِنْطَة، لم يجز الْقَبْض وَإِن سلطه على قَبضه عِنْد الْولادَة أَو عِنْد اسْتِخْرَاج ذَلِك. وَلَا يُقَال: إِن عقد الْهِبَة الْمَذْكُور بَاطِل وَقد بَطل مَا ترَتّب عَلَيْهِ من التسليط على الْقَبْض، وَذَلِكَ لِأَن بطلَان التسليط الْمَذْكُور لَا لبُطْلَان عقد الْهِبَة، بل لعدم صلاحيته أَن يعْتَبر هبة مُسْتَقلَّة مُبتَدأَة، إِذْ الْهِبَة لَا تَنْعَقِد بالتسليط على الْقَبْض مُجَردا كَمَا هُوَ ظَاهر.
وَكَذَلِكَ لَا يرد أَيْضا مَا نقل من أَن التعاطي إِنَّمَا يكون بيعا إِذا لم يكن مَبْنِيا على عقد فَاسد أَو بَاطِل. أما إِذا كَانَ فَلَا (رد الْمُحْتَار فِي بحث بيع التعاطي، نقلا عَن الْبَزَّازِيَّة. وَنَظِيره فِي أَوَاخِر الْفَنّ الثَّالِث من الْأَشْبَاه عَن الْخُلَاصَة) وَذَلِكَ أَن التعاطي لَيْسَ إِلَّا قبضا مَحْضا لَيْسَ مَعَه مَا يشْعر باستئناف البيع،
282