زبدة النهاية لعمدة الرعاية

كمشاعٍ لا يُقْسَمُ
ـــــــــــــــــــــــــــــ
مجلسِ الهبةِ بلا إذنٍ كان قبضاً؛ لأنَّ الهبةَ دليلُ الإذن، وبعد انقضاءِ مجلس الإذن لا بُدَّ أن يأذنَ الواهبُ صريحاً، (كمشاعٍ لا يُقْسَمُ) (¬1): متعلِّقٌ بقولِهِ فتصح، والمرادُ به أنَّه إذا قُسِمَ لا يبقى منفعة [1]، كالرَّحى، والحمَّام، والبيتِ الصَّغير
===
الموهوبُ الموهوبَ له في مجلسِ الهبةِ بلا إذنٍ صريحٍ من الواهب صحَّ استحساناً، والقياسُ أنّه لا يصحّ، وهو قولُ الشافعيِّ - رضي الله عنه -؛ لأنَّ القبضَ تصرُّفٌ في ملكِ الواهبِ إذ ملكه قبل القبضِ باقٍ بدليلِ صحَّةِ تصرُّفِهِ من البيعِ والاعتاق، فلا يصحُّ بدونِ القبضِ بدونِ إذنه، وتمامُ الهبةِ موقوفٌ على تمامِ القبض.
ووجه الاستحسان: إنَّ القبضَ كالقبولِ في الهبةِ من حيث إنّه يتوقَّفُ عليه ثبوتُ حكمه، وهو الملك، فيكون الإيجابُ منه تسليطاً على القبض، ولو قبضَهُ بعد مجلس الهبةِ بإذنِ الواهبِ تصحُّ أيضاً، لا بدون إذنه؛ لأنّا أثبتنا التسليطَ فيه إلحاقاً له بالقبول، والقبول يتقيّدُ بالمجلس؛ لأنَّ الدلالةَ لا تعملُ بمقابلةِ التصريح؛ فلهذا لو نهاهُ عن القبضِ لا يصحُّ قبضُهُ لا في المجلسِ ولا بعده.
والحاصل: إنّه إذا أذنَ بالقبضِ صريحاً يصحُّ قبضُهُ في المجلس وبعده، ويملكه قياساً واستحساناً، ولو نهى عن القبضِ بعد الهبةِ لا يصحُّ القبضُ لا في المجلس ولا بعده، ولا يملكُهُ قياساً، ولو لم يأذن له بالقبض، ولم ينهَ عنه إن قبضَ في المجلسِ صحَّ القبضُ استحساناً لا قياساً، وإن قبضَ بعد المجلسِ لا يصحُّ القبضُ قياساً واستحساناً.
ولو كان الموهوبُ غائباً فذهبَ وقبض، فإن كان القبضُ بإذنِ الواهبِ جازَ استحساناً لا قياساً، وإن كان بغيرِ إذنه لا يجوز، قال القُهُسْتَانِيُّ (¬2): لكنَّه مخالفٌ لما ذكرنا من التأويلات. انتهى. ولا يخفى عليك إمكانُ التوفيقِ بأن وضعَ ماله في طريقٍ ليكونَ ملكاً للرَّافعِ إذنٌ بالقبضِ دلالة فيجوزُ فلا مخالفة أصلاً (¬3).
[1] قوله: لا يبقى منفعة؛ أي لا يبقى منتفعاً به بعد القسمة أصلاً: كعبدٍ واحدٍ

¬__________
(¬1) أي ليس من شأنه أن يقسم بمعنى لا يبقى منتفعاً به بعد القسمة أصلاً كعبد ودابة، ولا يبقى منتفعاً به بعد القسمة من جنس الانتفاع الذي كان قبل القسمة كالبيت والحمام. ينظر: «مجمع الأنهر» (2: 356).
(¬2) في «جامع الرموز» (2: 60).
(¬3) ينظر: «مجمع الأنهر» (2: 354).