زبدة النهاية لعمدة الرعاية - صلاح أبو الحاج
كتاب الوديعة
....................................................................................................................... ـــــــــــــــــــــــــــــ
ونحن نقول [1]: القبضُ منصوصٌ عليه هاهنا فلا بُدَّ من كمالِه. يعفوا الذي بيده عقدة النكاح} (¬1)، فإنّه يقتضي أنَّ الصداقَ إذا كان عيناً يتنصَّفُ بالطَّلاق قبل الدخول، ويندبُ كلُّ واحدٍ من الزوجين إلى تركِ الكلِّ للآخر، وذلك هبةُ المشاع.
ولِمَا في «صحيح البُخاري» من أنَّ وفدَ هوازن لَمَّا جاؤوا يطلبون من النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يردَّ عليهم ما عنده منهم، قال - صلى الله عليه وسلم -: «ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم» (¬2)، وهذه هبةُ مشاع؛ ولأنّه عقدُ تمليك، فيصحُّ في المشاعِ كالبيع بأنواعه.
ولنا: إنَّ في تجويزِ عقدِ الهبة في المشاعِ المنقسمِ إلزامُ الواهبِ شيئاً لم يلتزمه، وهو القسمة، فيكون عقدُ التبرُّعِ موجباً لضمانِ القسمة، وهو خلاف موضوعُ التبرُّع، بخلافِ ما لا يحتملُ القسمة؛ لأنَّ القبضَ لا يتصوَّرُ فيه إلا ناقصاً فاكتفى به.
والجواب عن الآية: إنَّ العفوَ حقيقةٌ في الدَّيْنِ دون العين، وإسقاطُ الدَّينِ جائزٌ مشاعاً كان أو غير مشاع؛ لأنّه غيرُ محتاجٍ إلى القبض، وفي العين كلُّ واحدٍ منهما مندوبٌ إلى العفو عندنا، ولكن بأن يهبَ نصيبَه لصاحبِه بعد القسمة، وليس في الآيةِ ما يمنعُ ذلك، وعن الحديث: إن ذلك كان بعد القسمة، وعن القياس: إنَّ البيعَ يتمُّ بلا قبض، وأيضاً إنّه ليس عقدُ تبرُّعٍ حتى يلزمَ خلافُ موضوعِ التبرُّع.
[1] قوله: ونحن نقول ... الخ؛ تقريره: إنَّ القبضَ منصوصٌ عليه في الهبة، فيشترطُ وجوده على وجهِ الكمال، كما أنَّ استقبالَ القبلةِ لمّا كان منصوصاً عليه يشترطُ وجودُهُ على وجه الكمال، حتى لو استقبلَ الحجرَ لا تجوزُ صلاته مع أنّ كونه من البيتِ ثابتٌ بالسنّة.
على أنَّ القبضَ ثبتَ مطلقاً، والمطلقُ يتناول الكامل، والكامل هو الموجود من كلّ وجه، والقبض في المشاع موجود من وجهٍ دون وجه؛ لأنَّ القبض عبارةٌ عن كون الشيءِ في حيز القابض، والمشاعُ ليس في حيّزه من كلّ وجه؛ لأنّه في حيّزه من وجه،
¬__________
(¬1) البقرة: 237.
(¬2) في «صحيح البخاري» (2: 897)، وغيره.
ونحن نقول [1]: القبضُ منصوصٌ عليه هاهنا فلا بُدَّ من كمالِه. يعفوا الذي بيده عقدة النكاح} (¬1)، فإنّه يقتضي أنَّ الصداقَ إذا كان عيناً يتنصَّفُ بالطَّلاق قبل الدخول، ويندبُ كلُّ واحدٍ من الزوجين إلى تركِ الكلِّ للآخر، وذلك هبةُ المشاع.
ولِمَا في «صحيح البُخاري» من أنَّ وفدَ هوازن لَمَّا جاؤوا يطلبون من النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يردَّ عليهم ما عنده منهم، قال - صلى الله عليه وسلم -: «ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم» (¬2)، وهذه هبةُ مشاع؛ ولأنّه عقدُ تمليك، فيصحُّ في المشاعِ كالبيع بأنواعه.
ولنا: إنَّ في تجويزِ عقدِ الهبة في المشاعِ المنقسمِ إلزامُ الواهبِ شيئاً لم يلتزمه، وهو القسمة، فيكون عقدُ التبرُّعِ موجباً لضمانِ القسمة، وهو خلاف موضوعُ التبرُّع، بخلافِ ما لا يحتملُ القسمة؛ لأنَّ القبضَ لا يتصوَّرُ فيه إلا ناقصاً فاكتفى به.
والجواب عن الآية: إنَّ العفوَ حقيقةٌ في الدَّيْنِ دون العين، وإسقاطُ الدَّينِ جائزٌ مشاعاً كان أو غير مشاع؛ لأنّه غيرُ محتاجٍ إلى القبض، وفي العين كلُّ واحدٍ منهما مندوبٌ إلى العفو عندنا، ولكن بأن يهبَ نصيبَه لصاحبِه بعد القسمة، وليس في الآيةِ ما يمنعُ ذلك، وعن الحديث: إن ذلك كان بعد القسمة، وعن القياس: إنَّ البيعَ يتمُّ بلا قبض، وأيضاً إنّه ليس عقدُ تبرُّعٍ حتى يلزمَ خلافُ موضوعِ التبرُّع.
[1] قوله: ونحن نقول ... الخ؛ تقريره: إنَّ القبضَ منصوصٌ عليه في الهبة، فيشترطُ وجوده على وجهِ الكمال، كما أنَّ استقبالَ القبلةِ لمّا كان منصوصاً عليه يشترطُ وجودُهُ على وجه الكمال، حتى لو استقبلَ الحجرَ لا تجوزُ صلاته مع أنّ كونه من البيتِ ثابتٌ بالسنّة.
على أنَّ القبضَ ثبتَ مطلقاً، والمطلقُ يتناول الكامل، والكامل هو الموجود من كلّ وجه، والقبض في المشاع موجود من وجهٍ دون وجه؛ لأنَّ القبض عبارةٌ عن كون الشيءِ في حيز القابض، والمشاعُ ليس في حيّزه من كلّ وجه؛ لأنّه في حيّزه من وجه،
¬__________
(¬1) البقرة: 237.
(¬2) في «صحيح البخاري» (2: 897)، وغيره.