زبدة النهاية لعمدة الرعاية - صلاح أبو الحاج
كتاب الكفالة
ولا الكفالةُ بما تعذَّرَ استيفاؤهُ من الكفيلِ، كالحدودِ والقصاصِ، وبالمبيع بخلافِ الثَّمنِ
ـــــــــــــــــــــــــــــ
ولا الكفالةُ [1] بما تَعَذَّرَ استيفاؤهُ من الكفيلِ كالحدودِ والقصاصِ [2]، وبالمبيع بخلافِ الثَّمنِ [3])، اعلم [4] أنّ الكفالةَ بتسليمِ المبيعِ تصحُّ
===
أمّا إذا كان متعارفاً فإنّه يجوزُ كما في تعليقِ الكفالة، كما في «الإيضاح»: الكفيلُ بالمالِ أو النفسِ لو قال: إن وافيتُكَ غداً فأنا بريءٌ من المال، فوافاه غدا يبرؤ من المال. فقد جوَّزَ تعليقَ البراءةِ عن الكفالةِ بالمال، وكذا إذا علّق البراءة باستيفاءِ البعضِ يجوز، أو علَّق البراءة عن البعضِ بتعجيلِ البعضِ يجوز، ذكرَه في «مبسوط شيخِ الإسلام».
فعُلِمَ أنَّ المرادَ بالشرطِ الشرطُ: الغيرُ متعارف، واختلافُ الروايتين في صحَّةِ التعليقِ محمولٌ على هذا، فروايةُ عدمِ الجوازِ فيما إذا كان غيرُ متعارف، وروايةُ الجوازِ فيما إذا كان متعارفاً. انتهى، وهاهنا بحثٌ نفيسٌ مذكورٌ في «ردّ المحتار» (¬1).
[1] قوله: ولا كفالة؛ لأنَّ الكفالةَ إنّما تصحُّ بمضمون تجري النيابةُ في إيفاءه، ولا تجري النيابةُ في العقوبات؛ لأنَّ المقصودَ من شرعِها جزاءُ المفسدين عن الفساد، فلا يمكنُ إقامتُها على غيرِ الجاني، ولأنَّ شرطَ الكفالةِ كونُ المكفولِ به مقدورَ التَّسليمِ من الكفيل، والحدُّ والقصاصُ ليسا كذلك.
[2] قوله: كالحدود والقصاص؛ أي كنفسِ الحدودِ ونفسِ القصاص، فإنَّ الكفالةَ بنفسِ من عليه الحدودُ والقصاصُ تجوز، صرَّحَ به في «البناية» (¬2)، وغيرها.
[3] قوله: بخلاف الثمن؛ فإنّه يصحُّ الكفالةِ به عن المشتري؛ لأنّه دينٌ كسائرِ الدُّيون.
[4] قوله: اعلم؛ لما كان قولُ المصنِّف - رضي الله عنه -: وبالمبيعِ يحتملُ احتمالاً تصحُّ الكفالةُ فيه، واحتمالاً لم تصحّ، فوجبَ أن يصرِّحَ الشارحُ - رضي الله عنه - بما هو المقصودُ هاهنا، فقال: واعلم أنَّ الكفالةَ ... الخ.
وتوضيحُهُ: إنَّ الأعيانَ إمَّا مضمونةٌ بنفسها: وهي ما يجبُ قيمتُها عند الهلاك، أو بغيرها: وهي ما لا يجبُ قيمتُها، أو أمانة، والأوَّلُ تصحُّ الكفالةُ به ولا تصحُّ بالثاني والثالث؛ لفقدانِ شرطها، وهو أن يكون مضموناً على الأصيل، لا يخرجُ عنه إلا بدفعِ عينِهِ أو بدلِه.
¬__________
(¬1) «رد المحتار» (4: 377).
(¬2) «البناية» (6: 760).
ـــــــــــــــــــــــــــــ
ولا الكفالةُ [1] بما تَعَذَّرَ استيفاؤهُ من الكفيلِ كالحدودِ والقصاصِ [2]، وبالمبيع بخلافِ الثَّمنِ [3])، اعلم [4] أنّ الكفالةَ بتسليمِ المبيعِ تصحُّ
===
أمّا إذا كان متعارفاً فإنّه يجوزُ كما في تعليقِ الكفالة، كما في «الإيضاح»: الكفيلُ بالمالِ أو النفسِ لو قال: إن وافيتُكَ غداً فأنا بريءٌ من المال، فوافاه غدا يبرؤ من المال. فقد جوَّزَ تعليقَ البراءةِ عن الكفالةِ بالمال، وكذا إذا علّق البراءة باستيفاءِ البعضِ يجوز، أو علَّق البراءة عن البعضِ بتعجيلِ البعضِ يجوز، ذكرَه في «مبسوط شيخِ الإسلام».
فعُلِمَ أنَّ المرادَ بالشرطِ الشرطُ: الغيرُ متعارف، واختلافُ الروايتين في صحَّةِ التعليقِ محمولٌ على هذا، فروايةُ عدمِ الجوازِ فيما إذا كان غيرُ متعارف، وروايةُ الجوازِ فيما إذا كان متعارفاً. انتهى، وهاهنا بحثٌ نفيسٌ مذكورٌ في «ردّ المحتار» (¬1).
[1] قوله: ولا كفالة؛ لأنَّ الكفالةَ إنّما تصحُّ بمضمون تجري النيابةُ في إيفاءه، ولا تجري النيابةُ في العقوبات؛ لأنَّ المقصودَ من شرعِها جزاءُ المفسدين عن الفساد، فلا يمكنُ إقامتُها على غيرِ الجاني، ولأنَّ شرطَ الكفالةِ كونُ المكفولِ به مقدورَ التَّسليمِ من الكفيل، والحدُّ والقصاصُ ليسا كذلك.
[2] قوله: كالحدود والقصاص؛ أي كنفسِ الحدودِ ونفسِ القصاص، فإنَّ الكفالةَ بنفسِ من عليه الحدودُ والقصاصُ تجوز، صرَّحَ به في «البناية» (¬2)، وغيرها.
[3] قوله: بخلاف الثمن؛ فإنّه يصحُّ الكفالةِ به عن المشتري؛ لأنّه دينٌ كسائرِ الدُّيون.
[4] قوله: اعلم؛ لما كان قولُ المصنِّف - رضي الله عنه -: وبالمبيعِ يحتملُ احتمالاً تصحُّ الكفالةُ فيه، واحتمالاً لم تصحّ، فوجبَ أن يصرِّحَ الشارحُ - رضي الله عنه - بما هو المقصودُ هاهنا، فقال: واعلم أنَّ الكفالةَ ... الخ.
وتوضيحُهُ: إنَّ الأعيانَ إمَّا مضمونةٌ بنفسها: وهي ما يجبُ قيمتُها عند الهلاك، أو بغيرها: وهي ما لا يجبُ قيمتُها، أو أمانة، والأوَّلُ تصحُّ الكفالةُ به ولا تصحُّ بالثاني والثالث؛ لفقدانِ شرطها، وهو أن يكون مضموناً على الأصيل، لا يخرجُ عنه إلا بدفعِ عينِهِ أو بدلِه.
¬__________
(¬1) «رد المحتار» (4: 377).
(¬2) «البناية» (6: 760).