زبدة النهاية لعمدة الرعاية

وبالحملِ على دابّةٍ مستأجَرةٍ معيَّنةٍ بخلافِ غير المعيَّنةِ
ـــــــــــــــــــــــــــــ
قالوا: الكفالةُ بماليَّةِ الوديعةِ والعاريةِ لا تصحُّ، أمَّا بتمكينِ المالك من أخذِ الوديعةِ يصحُّ، وكذا بتسليمِ العاريةِ [1].
(وبالحملِ [2] على دابّةٍ مستأجَرةٍ معيَّنةٍ)؛ إذ لا قُدْرَةَ له [3] على تسليمِ دابّةِ المكفولِ عنه، (بخلافِ غير المعيَّنةِ): فإن المستحقَّ هاهنا الحملُ على أي دابّةٍ كانت، فالقدرةُ ثابتةٌ هاهنا
===
فإن هلكت ليس على الكفيلِ شيء؛ لأنَّ الإجازةَ انفسخت، وخرجَ الأصلُ عن كونِهِ مطالباً بتسليمها، وإنّما عليه ردُّ الأجر، والكفيلُ ما كفلَ به، كذا في «العناية» (¬1).
[1] قوله: فكذا بتسليمِ العارية؛ قال في «المنح» (¬2): وما ذكرَهُ شمسُ الأئمَّةَ السرخسيُّ - رضي الله عنه - من أنَّ الكفالةَ بتسليمِ العاريَّة باطلة بأجل، فقد ذكرَ في «الجامع الصغير»: إنَّ الكفالةَ بتسليمِ العاريةِ صحيحة، وكذا في «المبسوط»، ونصَّ القُدُوريٌّ أنَّها بتسليمِ المبيعِ جائزة، ونصَّ في «التحفة» على جميعِ ما ذكرناه من أنَّ الكفالةَ بالتسليمِ صحيحة.
والوجه عندي أن لا فرقَ بين الثلاث الأُوَل من الوديعةِ ومالِ المضاربة والشركة، وبين العاريةِ وما معها من الأمانات، إذ لا شكَّ في وجوبِ الردِّ عند الطلب، فإن قال شمسُ الأئمّة: الواجبُ التخليةُ بينه وبينها، لا ردّها إليه.
فنقول: فليكن مثل هذا الواجبِ على الكفيل، وهو أن يحصِّلها ويخلِّي بينه وبينها بعد إحضارِهِ إليها، ونحن نعني بوجوبِ الردِّ بما هو الأعمّ من هذا، ومن حملِ المردودِ إليه، قال في «الذخيرة»: الكفالةُ بتمكينِ المودعِ من الأخذِ صحيحة، كذا في «فتح القدير» (¬3). انتهى.
[2] قوله: وبالحمل؛ أي لا تصحُّ الكفالةُ بالحملِ على دابَّةٍ معيّنةٍ في ما إذا استأجرَ دابَّةً معيَّنةً للحملِ عليها.
[3] قوله: إذ لا قدرة ... الخ؛ حاصلُهُ: أنّه استحقَّ عليه الحملُ على دابَّةٍ معيّنة،

¬__________
(¬1) «العناية» (6: 312).
(¬2) «منح الغفار» (ق2: 82/ب).
(¬3) «فتح القدير» (6: 312).