زبدة النهاية لعمدة الرعاية - صلاح أبو الحاج
كتاب الكفالة
.......................................................................................................................
ـــــــــــــــــــــــــــــ
صورتُهُ: أن يقولَ المريضُ لوارثِهِ [1] في غيبةِ الغرماء: تكفَّل عنِّي بما عليَّ من الدينِ، فكَفِلَ جازَتْ، وإنِّما تصحُّ [2]
===
ولهما: أنَّ الكفالةَ عقدُ تمليكِ المطالبة، فلا يتوقَّفُ شطرُهُ على ما وراءَ المجلسِ كسائر العقود، وإنّما تبرَّعٌ على الطالبِ بالتزامِ المطالبة، وإنشاءُ سببِ التبرُّعِ لا يتمُّ ما لم يقبلْه المتبرِّعُ عليه كالهبةِ والصدقة، ولا يمكنُ جعلُ عبارة الكفيلِ قائمةً مقامَ عبارةِ الطالب؛ لعدمِ ولايته عليه. ذكره العلاَّمةُ الشُّمُنِّيّ (¬1).
وفي «البَزَّازيّة» و «الدرر» (¬2): إنَّ الفتوى على قولِ الثاني، وقال في «المنح» (¬3): قال الطَّرسُوسيُّ في «أنفع الوسائل» (¬4) بعد أن ذكرَ الخلافَ بين أبي حنيفةَ - رضي الله عنه - ومحمّد - رضي الله عنه -، وبين أبي يوسفَ - رضي الله عنه - كما ذكرناه، والفتوى على قولهما، وفي «صحيح الشيخ قاسم»، والمختارُ قولُهما عند المَحْبُوبيِّ والنَّسَفيّ وغيرهما. انتهى.
[1] قوله: لوارثه؛ إنّما قال: لوارثِه؛ لأنَّ المريضَ لو قال هذا القولَ لأجنبي، اختلفتِ المشايخُ فيه؛ فمنهم مَن قالَ بجوازِه؛ تنْزيلاً للمريضِ منْزلةَ الطّالب، ومنهم مَن قال بعدمِه؛ لأنَّ الأجنبيَّ غيرُ مطالبٍ لقضاءِ دينِهِ بلا التزام، وكان المريضُ والصحيحُ سواءٌ والأوّل أوجه، كذا في «الفتح» (¬5)، والتفصيل في «البحرِ الرَّائق» (¬6).
[2] قوله: وإنّما تصحُّ ... الخ؛ وكان القياس على قولِهما أن لا تصحّ في هذه المسألة أيضاً؛ لأن الطالبَ غيرُ حاضر؛ ولأن الصحيحَ لو قال هذا لوارثه فضمنه لم تصحّ، فكذلك المريض.
ووجه الاستحسان: إن هذا إنّما صحَّ بطريق الوصيّةِ من المريضِ لوارثهِ بأن يقضي دينَه لا بطريقِ الكفالةِ عنه؛ ولهذا صحّ وإن لم يسمِّ المريضُ الدينَ، ولا ربَّ الدين؛ لأن الجهالةَ لا تمنعُ صحّة الوصيّة.
¬__________
(¬1) في «كمال الدراية» (ق502).
(¬2) «درر الحكام» (2: 301).
(¬3) «منح الغفار» (ق2: 83/أ).
(¬4) «أنفع الوسائل» (ص276).
(¬5) «فتح القدير» (6: 316).
(¬6) «البحر الرائق» (6: 251).
ـــــــــــــــــــــــــــــ
صورتُهُ: أن يقولَ المريضُ لوارثِهِ [1] في غيبةِ الغرماء: تكفَّل عنِّي بما عليَّ من الدينِ، فكَفِلَ جازَتْ، وإنِّما تصحُّ [2]
===
ولهما: أنَّ الكفالةَ عقدُ تمليكِ المطالبة، فلا يتوقَّفُ شطرُهُ على ما وراءَ المجلسِ كسائر العقود، وإنّما تبرَّعٌ على الطالبِ بالتزامِ المطالبة، وإنشاءُ سببِ التبرُّعِ لا يتمُّ ما لم يقبلْه المتبرِّعُ عليه كالهبةِ والصدقة، ولا يمكنُ جعلُ عبارة الكفيلِ قائمةً مقامَ عبارةِ الطالب؛ لعدمِ ولايته عليه. ذكره العلاَّمةُ الشُّمُنِّيّ (¬1).
وفي «البَزَّازيّة» و «الدرر» (¬2): إنَّ الفتوى على قولِ الثاني، وقال في «المنح» (¬3): قال الطَّرسُوسيُّ في «أنفع الوسائل» (¬4) بعد أن ذكرَ الخلافَ بين أبي حنيفةَ - رضي الله عنه - ومحمّد - رضي الله عنه -، وبين أبي يوسفَ - رضي الله عنه - كما ذكرناه، والفتوى على قولهما، وفي «صحيح الشيخ قاسم»، والمختارُ قولُهما عند المَحْبُوبيِّ والنَّسَفيّ وغيرهما. انتهى.
[1] قوله: لوارثه؛ إنّما قال: لوارثِه؛ لأنَّ المريضَ لو قال هذا القولَ لأجنبي، اختلفتِ المشايخُ فيه؛ فمنهم مَن قالَ بجوازِه؛ تنْزيلاً للمريضِ منْزلةَ الطّالب، ومنهم مَن قال بعدمِه؛ لأنَّ الأجنبيَّ غيرُ مطالبٍ لقضاءِ دينِهِ بلا التزام، وكان المريضُ والصحيحُ سواءٌ والأوّل أوجه، كذا في «الفتح» (¬5)، والتفصيل في «البحرِ الرَّائق» (¬6).
[2] قوله: وإنّما تصحُّ ... الخ؛ وكان القياس على قولِهما أن لا تصحّ في هذه المسألة أيضاً؛ لأن الطالبَ غيرُ حاضر؛ ولأن الصحيحَ لو قال هذا لوارثه فضمنه لم تصحّ، فكذلك المريض.
ووجه الاستحسان: إن هذا إنّما صحَّ بطريق الوصيّةِ من المريضِ لوارثهِ بأن يقضي دينَه لا بطريقِ الكفالةِ عنه؛ ولهذا صحّ وإن لم يسمِّ المريضُ الدينَ، ولا ربَّ الدين؛ لأن الجهالةَ لا تمنعُ صحّة الوصيّة.
¬__________
(¬1) في «كمال الدراية» (ق502).
(¬2) «درر الحكام» (2: 301).
(¬3) «منح الغفار» (ق2: 83/أ).
(¬4) «أنفع الوسائل» (ص276).
(¬5) «فتح القدير» (6: 316).
(¬6) «البحر الرائق» (6: 251).