شرح مجمع البحرين وملتقى النيرين

ألا ترى أن الصبي والعبد لا يصح تبرعهما، ولا تصح كفالة الصبي، وتصرفه متوقف على إذن الولي وكفالة العبد وتصرفه موقوفان على إذن المولى، وكذلك الذمي يتصرف في الخمر والخنزير دون المسلم، ولا يصح بين العبدين ولا بين الصبيين ولا بين المكاتبين؛ لعدم صحة الكفالة من هؤلاء.
وقد أشار في الكتاب بقوله: (لا) تصح إلا بين الحرين إلى هذه المسائل لدلالة النفي والإثبات على الحصر. وعن أبي يوسف الله، جوازها اختلاف الدين مع الكراهة. مع أما الجواز؛ فلتساويهما فيما يرجع إلى الوكالة والكفالة، وزيادة أحدهما في التصرف، كما في الخمر والخنزير للذمي غير ضائر، فإن المفاوضة جائزة بين الحنفي والشفعوي، وإن كان الشفعوي يتصرف في متروك التسمية عمدًا.
ووجه الكراهية: أن الذمي لا يهتدي إلى الجائز من العقود، ولأبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنه - أن التساوي معدوم في التصرف، فإن الذمي لو أشترى برأس المال خمورًا أو خنازير صح، ولو أشتراها مسلم لم يصح،
والشريك الشافعي المذهب يمكن إلزامه بالدليل الشرعي في متروك التسمية؛ لأن ذلك مجتهد فيه ولا كذلك الذمي؛ لعدم التزامه، وليس لنا ولاية الإلزام، فلم يعتبر الأختلاف ثمة واعتبرها هنا، وإنما شرط الإتيان بلفظة المفاوضة؛ لأن شرائطها بعيدة عن تصور العوام، فإن بينا جميع ما يقتضيه المفاوضة يجوز، وإن لم يأتيا بلفظها اعتبارًا للمعنى، وأما أنعقادها على الوكالة فلما بينا.