تحفة الأخيار على الاختيار لتعليل المختار

ولو شَرَطَ في العَقْدِ أن لا يَسْتَخدمَها بَطَلَ الشَّرطُ، فإن بوأها بيتاً معه، فله أن يستخدَمها وتبطلُ التَّبوئة؛ لأنَّ الموجبَ للخدمةِ الملك، وهو باقٍ، فلا تُبْطِلُه التَّبوئةُ.
قال: (وإن تَزَوَّجَ عبدٌ بغير إذنِ مولاه فقال له المولى: طَلْقَها فليس بإجازةٍ)؛ لأنّه يحتملُ الرَّدَّ، وهو الظَّاهرُ هنا حيثُ تَزَوَّج بغير أمره وافْتَاتَ عليه، وَرَدُّ هذا العقد يُسمّى طلاقاً فيُحمل عليه، وكذا لو قال: فارقَها وبل أَوْلى.
(ولو قال: طَلَّقها تطليقةً رجعيّةً، فهو إجازةٌ)؛ لأنّ الطَّلاقَ الرَّجعيّ إنّما يكون في النِّكاح الصَّحيح النَّافذ.
ولو أذن العبدُ في النِّكاح ينتظمُ الصَّحيحُ والفاسدُ.
وقالا: هو على الصَّحيح خاصّة؛ لأنّ المرادَ من النِّكاح الإعفاف، وذلك بالدَّوام عليه، وأنّه في الصَّحيح دون الفاسدِ، ولأنّ الاسمَ عند الإطلاقِ يَقَعُ على الصَّحيح، كما في اليمين.
ولأبي حنيفة - رضي الله عنه -: أنّ اللَّفظَ يجري على إطلاقِه، كما مَرّ في البيع.
ولئن قال: البيعُ الفاسدُ يُفيد بعض التَّصرُّفات كالعِتْق والمِلْك وغيره.
قُلنا: والنِّكاحُ الفاسدُ أيضاً يُفيدُ بعضَ التَّصرُّفات كالنَّسب والعِدّة والمَهْر.
ومسألةُ اليَمين ممنوعةٌ، ولئن سُلِّمت فالأيمانُ مَبناها على العُرف.