تحفة الأخيار على الاختيار لتعليل المختار

فصل
(ومَن وَطِئَ جاريةَ ولدِه وإن سَفَل، وقال: عَلِمْتُ أنّها عَليَّ حرامٌ.
أو وَطِئ جاريةَ أَبيه وإن عَلا أو أُمّه أو زَوْجتِهِ أو سَيَّدِه أو مُعتدَّتَه عن ثلاثٍ، وقال: ظَنَنَتُ أنّها حلالٌ لم يُحَدّ؛ ولو قال: عَلِمْتُ أنّها حَرامٌ حُدَّ، وفي جاريةِ الأَخ والعَمِّ يُحَدُّ بكلِّ حالٍ).
والأصلُ في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ادرءوا الحُدُود بالشُّبهات» (¬1).
ثمّ الشُّبهة أَنواعٌ: شُبهةٌ في المَحَلِّ، وشُبْهةٌ في الفِعْل، «وهي شبهة الاشتباه»، وشُبهةٌ في العَقْد.
أمّا الشُّبهةُ في المَحَلِّ: فهو أن يطأ جاريةَ ابنِهِ أو عبدِهِ المأذونِ المديونِ أو مكاتَبِه، أو وَطِئ البائعُ الجاريةَ المبيعةَ بَيْعاً فاسداً قبل القَبْض وبعده، أو كان بشَرْطِ الخِيار، أو وَطِئ الجارية التي جَعَلَها صَداقاً قبل التَّسليم، أو وَطِئ المُبانة بالكنايات في عِدَّتها، أو وَطِئ الجارية المشتركة، فإنّه لا يجب الحدُّ في
¬__________
(¬1) سبق تخريجه عن ابن عباس - رضي الله عنهم - في جامع مسانيد أبي حنيفة2: 182، وسنن البيهقي الكبير 8: 238، وسنن ابن ماجة 2: 850.