شرح مجمع البحرين وملتقى النيرين

قال: (فإذا صحت سأل القاضي المدعى عليه، فإن أعترف قضى عليه وإن أنكر سأل المدعي البينة، فإن أحضرها حكم بها، وإن عجز وطلب يمينه أستحلف، فإن نكل ألزمه المدعى به وإن أخره حتى يعرض اليمين ثلاثًا كان أولى ولا نجيز ردها على المدعي).
إنما يسألُ القاضي المدعى عليه عن دعوى المدعي فيقول له: ما تقولُ فيما يدعيه عليك؛ لاستكشاف وجه الحكم؛ لأنَّ الجوابَ إِمَّا بالاعترافِ أو الإنكار ويترتب على كلِّ من هذين حكمه، فإن أعترف بما ادعاه المدعي قضى به؛ لأنَّ الأعتراف حجةٌ موجبة بنفسها، فيجب عليه الخروج عن عهدة ما أعترف به، وإن أنكر ما أدعى عليه به سأل المدعي البينة المظهرة لصدقِ دعواه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:" ألك بيّنةٌ؟ "، فقال: لا. فقال: " لك يمينه" سأل المدعي البينة أولا فلما فقدت رتَّبَ على فقدها اليمين فالسؤال لا بدَّ منه؛ ليتمكن من ترتيب الاستحلاف عند عدم البينة فإن أحضر بيّنته قضى بها؛ لأنها حجة ملزمة ولا تهمة فيها، وإن عجز عن إقامة البيّنةِ وطلب يمين خصمِهِ أستحلفه القاضي؛؛ لأنه رتَّب الأستحلاف على فقدِ البينة كما مرَّ، ولما كان اليمينُ حقَّ المدعي بقوله - صلى الله عليه وسلم -: " لك يمينه أشترط طلبه" لكونه صاحب الحقِّ، فإن نكل المدعى عليه عن اليمين قضى القاضي عليه بالنكول وألزمه ما أدعا به عليه ويصحُ القضاءُ بالنكول في أول مرة -هو المذهب- وهو الصحيح؛ إلا أن الخصَّاف - رضي الله عنه - قال: ينبغي له أن يعرض عليه اليمين ثلاث مرات فيقول: إني أعرضُ عليك اليمين ثلاث مرات، فإن حلفت وإلا قضيتُ عليك بالنكول وألزمتك ما ادَّعى به عليك، وهذا إنذار أستحبَّ في موضع الخفاء احتياطا والمذهب هو الأول، حتى لو قضي بالنكول مرةً جاز، هو الصحيح والأول أولى، ولفظة (أولى) زائدة
ولا تُردُّ اليمينُ على المدعي.
وقال الشافعي - رضي الله عنه -: تُردُّ اليمين على المدعي، فإذا حلف يقضى به؛ لأنَّ النكول لا ينتهضُ حجةً؛ لاحتمال أنه ترفَّعَ عن اليمين الصادقة، وإحتمال تمنعه عن اليمين الكاذبة، وأمَّا المدعي فيمنه غير محتملة بل هي دليل على ظهور دعواه فيحكم به.
ولنا: أنَّ النكول دليل على أنه باذل للمدعي أو مقر له به، ولولا ذلك لأقدم على اليمين دفعًا