شرح الوقاية - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
كتاب النكاح
عتقت يثبت لها خيار العتق، سواء كان زوجها حرًا، أو عبدا، فإن اختارت نفسها فلا مهر لأحد؛ لأن الفرقة من قبلها، وإن اختارت زوجها، فالمهر لسيدها.
وقال الشافعي: ليس لها الخيار إذا كان حرا؛ لأنها بعد عتقها صارت كفؤ لزوجها، فلا تتضرر بدوام نكاحها بخلاف ما إذا كان زوجها عبدا؛ لأنها تتضرر بعدم الكفاءة، ولنا: قوله علل، لبريرة حين عتقت: ملكت بضعك فاختاري، علل النبي بملك البضع فيقتضي التسوية بين كون زوجها حرا، أو عبدا؛ لأن الاشتراك في العلة يوجب الاشتراك في المعلول
أمة نكحت بلا إذن فعتقت نفذ ولم تخير أما نفوذ النكاح؛ فلأنها من أهل العبارة وامتناعه كان لحق المولى، وقد زال، وأما عدم الخيار، فلأن النفوذ بعد العتق فلا يتصور ازدياد الملك عليها، وثبوت الخيار كان باعتباره.
(وما سمي) في العقد حين تزوجت الأمة بغير إذن المولى (للسيد وإن زاد على مهر مثلها إن للوصل لو وطئت فعتقت) يعني: لو كان الدخول قبل العتق؛ لأنه استوفى منافع مملوكه، فيكون المهر للمولى وإن عتقت أولا فلها) يعني: إن لم يدخل بها حتى أعتقت فالمهر لها؛ لأنه استوفى منفعة مملوكة لها، فوجب البدل لها ومن وطء أمة ابنه) وكان الأب مسلما حرًا عاقلا فولدت فادعاه، سواء ادعى الشبهة، أم لا صدقه الابن، أم لا (ثبت نسبه قيدنا: الأب بالأوصاف المذكورة؛ لأنه لو كان عبدًا، أو كافرا، أو مجنونا لا يصح دعوته؛ إذ ليس لهم ولاية التملك.
وهي أم ولده ووجب قيمتها على الأب، وإنما يثبت النسب إذا كانت في ملك الابن من وقت العلوق إلى حين الدعوة؛ لأن الملك إنما يثبت بطريق الاستناد إلى وقت العلوق، فيستدعي قيام ولاية التملك من حين العلوق إلى حين الدعوة لا مهرها ولا قيمة ولدها) وقال الشافعي عليه مهرها، وقيمة ولدها؛ لأن الوطء وجد في غير ملك، كما لو وطء أحد الشريكين جارية مشتركة، فجاءت بولد فادعاه، يجب عليه العقر، ولنا: أن الوطء وقع في ملكه فلا يجب عليه العقر، وهذا؛ لأن الغرض منه أن لا يصير زانيا، ولا يضيع ماؤه ومن ضرورة وقوع فعله في غير ملكه ضياع مائه؛ لأنه لو صار زانيا في ابتداء الإيلاج كان ماؤه هدرا، وقد قال: «أنت ومالك لأبيك»
وماؤه جزؤه فيتملك مال الابن عند الحاجة إلى صيانة جزئه، كما يتملك الصيانة نفسه بخلاف الجارية المشتركة؛ لأن تملك نصيب الشريك يثبت حكما؛ لصحة الاستيلاد وحكم الشيء
وقال الشافعي: ليس لها الخيار إذا كان حرا؛ لأنها بعد عتقها صارت كفؤ لزوجها، فلا تتضرر بدوام نكاحها بخلاف ما إذا كان زوجها عبدا؛ لأنها تتضرر بعدم الكفاءة، ولنا: قوله علل، لبريرة حين عتقت: ملكت بضعك فاختاري، علل النبي بملك البضع فيقتضي التسوية بين كون زوجها حرا، أو عبدا؛ لأن الاشتراك في العلة يوجب الاشتراك في المعلول
أمة نكحت بلا إذن فعتقت نفذ ولم تخير أما نفوذ النكاح؛ فلأنها من أهل العبارة وامتناعه كان لحق المولى، وقد زال، وأما عدم الخيار، فلأن النفوذ بعد العتق فلا يتصور ازدياد الملك عليها، وثبوت الخيار كان باعتباره.
(وما سمي) في العقد حين تزوجت الأمة بغير إذن المولى (للسيد وإن زاد على مهر مثلها إن للوصل لو وطئت فعتقت) يعني: لو كان الدخول قبل العتق؛ لأنه استوفى منافع مملوكه، فيكون المهر للمولى وإن عتقت أولا فلها) يعني: إن لم يدخل بها حتى أعتقت فالمهر لها؛ لأنه استوفى منفعة مملوكة لها، فوجب البدل لها ومن وطء أمة ابنه) وكان الأب مسلما حرًا عاقلا فولدت فادعاه، سواء ادعى الشبهة، أم لا صدقه الابن، أم لا (ثبت نسبه قيدنا: الأب بالأوصاف المذكورة؛ لأنه لو كان عبدًا، أو كافرا، أو مجنونا لا يصح دعوته؛ إذ ليس لهم ولاية التملك.
وهي أم ولده ووجب قيمتها على الأب، وإنما يثبت النسب إذا كانت في ملك الابن من وقت العلوق إلى حين الدعوة؛ لأن الملك إنما يثبت بطريق الاستناد إلى وقت العلوق، فيستدعي قيام ولاية التملك من حين العلوق إلى حين الدعوة لا مهرها ولا قيمة ولدها) وقال الشافعي عليه مهرها، وقيمة ولدها؛ لأن الوطء وجد في غير ملك، كما لو وطء أحد الشريكين جارية مشتركة، فجاءت بولد فادعاه، يجب عليه العقر، ولنا: أن الوطء وقع في ملكه فلا يجب عليه العقر، وهذا؛ لأن الغرض منه أن لا يصير زانيا، ولا يضيع ماؤه ومن ضرورة وقوع فعله في غير ملكه ضياع مائه؛ لأنه لو صار زانيا في ابتداء الإيلاج كان ماؤه هدرا، وقد قال: «أنت ومالك لأبيك»
وماؤه جزؤه فيتملك مال الابن عند الحاجة إلى صيانة جزئه، كما يتملك الصيانة نفسه بخلاف الجارية المشتركة؛ لأن تملك نصيب الشريك يثبت حكما؛ لصحة الاستيلاد وحكم الشيء