شرح الوقاية - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
كتاب الوصايا
باب: العتق في المرض
العبرة بحال العقد في التصرف المنجز كالإعتاق، والهبة (فإن كان ذلك في الصحة) أي: كان صحيحًا حال العقد (فمن كل ماله) أي: يعتبر ذلك التصرف من كل المال (والا) أي: إن لم يكن ذلك في الصحة، بل كان ذلك في المرض فمن ثلثه) أي: يعتبر ذلك من ثلث ماله (والمضاف) أي: التصرف الذي أضيف إلى موته) كالتدبير يعتبر (من الثلث، وإن كان الإيجاب واقعا في الصحة؛ لأنه علقه بحال يتعلق حق الورثة فيه بالمال، فكان المعتبر فيه حال الإضافة لا حال الإيجاب ومرض صح منه كالصحة) يعني: كان تصرفه في ذلك المرض تصرف الأصحاء؛ لأن حق الوارث، أو الغريم إنما يتعلق بماله في مرض الموت وبالبرء ظهر أنه ليس بمرض الموت، فلم يتعلق فيه حق أحد
(وإعتاقه، ومحاباته وهبته، وضمانه وصية فإن حابي فأعتق وضاق الثلث عنهما (فهي) أي: المحاباة (أحق) عند أبي حنيفة (وهما) أي: المحاباة والعتق في عكسه) أي: فيما إذا أعتق، ثم حابي (سواء، وقالا: عتقه أولى فيهما أي في المسألتين والأصل فيه أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث بكل من أصحابها)، يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم البعض على البعض إلا العتق الموقع في المرض والعتق المعلق بموت الموصي كالتدبير الصحيح، والمحاباة في البيع إذا وقعت في المرض؛ لأن الوصايا قد تساوت والتساوي في سبب الاستحقاق يوجب التساوي في نفس الاستحقاق، وإنما قدم العتق الذي ذكرناه؛ لأنه لا يلحقه الفسخ من جهة الموصي، وغيره يلحقه الفسخ، فكان العتق أولى، وكذا المحاباة لا يلحقه الفسخ من جهة الموصي؛ لأنه يثبت في ضمن المعاوضة، فصارت بمنزلة العتق وله: أن المحاباة أقوى من العتق؛ لأنها تثبت في ضمن المعاوضة، فكانت تبرعا معنى لا صيغة، والإعتاق تبرع صيغة ومعنى، فإذا وجدت المحاباة أولا دفعت الأضعف، وإذا وجد العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع، كان من ضروراته المزاحمة
ففي عتقه بين المحابتين يعني لو حابى ثم أعتق، ثم حابي (نصف للأولى، ونصف للآخرين بأن قسم الثلث بين المحابتين نصفين، لتساويهما في الجهة، ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة من نصف الثلث قسم بينها وبين العتق المتقدم عليها؛ لأن العتق متقدم عليها فاستويا.
وفي محاباة بين عتقين لها نصف، ولهما نصف) يعني: لو أعتق ثم حابي، ثم أعتق قسم الثلث بين العتق الأول، وبين المحاباة فما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني.
العبرة بحال العقد في التصرف المنجز كالإعتاق، والهبة (فإن كان ذلك في الصحة) أي: كان صحيحًا حال العقد (فمن كل ماله) أي: يعتبر ذلك التصرف من كل المال (والا) أي: إن لم يكن ذلك في الصحة، بل كان ذلك في المرض فمن ثلثه) أي: يعتبر ذلك من ثلث ماله (والمضاف) أي: التصرف الذي أضيف إلى موته) كالتدبير يعتبر (من الثلث، وإن كان الإيجاب واقعا في الصحة؛ لأنه علقه بحال يتعلق حق الورثة فيه بالمال، فكان المعتبر فيه حال الإضافة لا حال الإيجاب ومرض صح منه كالصحة) يعني: كان تصرفه في ذلك المرض تصرف الأصحاء؛ لأن حق الوارث، أو الغريم إنما يتعلق بماله في مرض الموت وبالبرء ظهر أنه ليس بمرض الموت، فلم يتعلق فيه حق أحد
(وإعتاقه، ومحاباته وهبته، وضمانه وصية فإن حابي فأعتق وضاق الثلث عنهما (فهي) أي: المحاباة (أحق) عند أبي حنيفة (وهما) أي: المحاباة والعتق في عكسه) أي: فيما إذا أعتق، ثم حابي (سواء، وقالا: عتقه أولى فيهما أي في المسألتين والأصل فيه أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث بكل من أصحابها)، يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم البعض على البعض إلا العتق الموقع في المرض والعتق المعلق بموت الموصي كالتدبير الصحيح، والمحاباة في البيع إذا وقعت في المرض؛ لأن الوصايا قد تساوت والتساوي في سبب الاستحقاق يوجب التساوي في نفس الاستحقاق، وإنما قدم العتق الذي ذكرناه؛ لأنه لا يلحقه الفسخ من جهة الموصي، وغيره يلحقه الفسخ، فكان العتق أولى، وكذا المحاباة لا يلحقه الفسخ من جهة الموصي؛ لأنه يثبت في ضمن المعاوضة، فصارت بمنزلة العتق وله: أن المحاباة أقوى من العتق؛ لأنها تثبت في ضمن المعاوضة، فكانت تبرعا معنى لا صيغة، والإعتاق تبرع صيغة ومعنى، فإذا وجدت المحاباة أولا دفعت الأضعف، وإذا وجد العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع، كان من ضروراته المزاحمة
ففي عتقه بين المحابتين يعني لو حابى ثم أعتق، ثم حابي (نصف للأولى، ونصف للآخرين بأن قسم الثلث بين المحابتين نصفين، لتساويهما في الجهة، ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة من نصف الثلث قسم بينها وبين العتق المتقدم عليها؛ لأن العتق متقدم عليها فاستويا.
وفي محاباة بين عتقين لها نصف، ولهما نصف) يعني: لو أعتق ثم حابي، ثم أعتق قسم الثلث بين العتق الأول، وبين المحاباة فما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني.