شرح مختصر القدوري - لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
كتاب الديات
ويُشْهَدَ عليه.
وقال بعض أصحاب الشافعي: عليه الضمان.
لنا: أنَّ حقّ الغير حصل في يده بغير فعله، فلا يضمَنُه قبل المطالبة، أصله الثوبُ إذا ألقته الريح في داره، ولأنَّها جنايةٌ بسبب، فاختلف فيها التعدي وغيرُ التعدي، أصلُه حَفْرُ البئر.
فإن قيل: ما وجب ضمانه إذا تقدَّم إليه بإزالته وجب وإن لم يتقدَّم إليه، كما لو بنى الحائط مائلاً.
قيل له: هناك حصل حقُّ الغير في يده بفعله فضمنه من غير مطالبة، وفي مسألتنا حصل في يده بغير فعله على ما بيّناه، فاختلف الضمان بالمطالبة وعدمها. وأمَّا إذا تُقُدِّمَ إليه بنقضه وأُشهِدَ عليه فلم ينقضه مع الإمكان حتى تلف بسقوطه شيءٌ فعليه الضمان.
وقال أصحاب الشافعي: ظاهرُ ما في المختصر» أنَّه لا ضمان عليه.
لنا: أنَّه إذا طُولِب بالإزالة وجب عليه النقل، فإذا لم ينقل مع الإمكانِ ضمِنَ ما تولد منه، كما لو بنى حائطا مائلا إلى مِلكِ غيره.
فإن قيل: ما ليس بسبب للضمان إذا لم يتقدَّم إليه بإزالته وجَب أَلَّا يكونَ سببا للضمان إذا تقدَّم إليه، أصله حَفْرُ البئر في ملكه، وإذا أشعل نارًا في ملكه فطار الجمرُ إلى ملك غيره.
قيل له: إذا حَفَرَ في مِلك نفسه فلم يحصل حقُّ الغيرِ في يده فالمطالبة لا تأثير لها، وفي مسألتنا حقُّ الغير حصل في يده فالمطالبة بإزالة اليد مؤثرة فاختلفا. وأما إذا أطارتِ الريحُ الجمرَ إلى مِلكِ غيره فطالبه بأخذ الجمرِ ونقله فلم
ينقله مع الإمكان، ضَمِن ما تلف به فهو مثل مسألتنا.
وقد قال أصحابنا: المعتبر في وجوب الضمان هو المطالبة بهدمه، وإنما يحتاج إلى الإشهادِ لَتَثبُتَ به المطالبة إن جحَدَها صاحب الحائط، ولو طُولِب ولم يُشْهَدْ عليه لزمه الضمان، فيما بينه وبين الله تعالى.
قال محمد والإشهاد أن يقول الرجلُ: اشهدوا أني تقدَّمْتُ إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا، فإذا فعل هذا لزِمَه نقضه على وجه الإمكان.
قال: ويستوي أن يُطالبه بنقضه مسلم أو ذمي.
وهذا صحيح؛ لأن الطريق حق لجميع أهل دار الإسلام، فكل من له المرور في الطريق فله المطالبة
وقال بعض أصحاب الشافعي: عليه الضمان.
لنا: أنَّ حقّ الغير حصل في يده بغير فعله، فلا يضمَنُه قبل المطالبة، أصله الثوبُ إذا ألقته الريح في داره، ولأنَّها جنايةٌ بسبب، فاختلف فيها التعدي وغيرُ التعدي، أصلُه حَفْرُ البئر.
فإن قيل: ما وجب ضمانه إذا تقدَّم إليه بإزالته وجب وإن لم يتقدَّم إليه، كما لو بنى الحائط مائلاً.
قيل له: هناك حصل حقُّ الغير في يده بفعله فضمنه من غير مطالبة، وفي مسألتنا حصل في يده بغير فعله على ما بيّناه، فاختلف الضمان بالمطالبة وعدمها. وأمَّا إذا تُقُدِّمَ إليه بنقضه وأُشهِدَ عليه فلم ينقضه مع الإمكان حتى تلف بسقوطه شيءٌ فعليه الضمان.
وقال أصحاب الشافعي: ظاهرُ ما في المختصر» أنَّه لا ضمان عليه.
لنا: أنَّه إذا طُولِب بالإزالة وجب عليه النقل، فإذا لم ينقل مع الإمكانِ ضمِنَ ما تولد منه، كما لو بنى حائطا مائلا إلى مِلكِ غيره.
فإن قيل: ما ليس بسبب للضمان إذا لم يتقدَّم إليه بإزالته وجَب أَلَّا يكونَ سببا للضمان إذا تقدَّم إليه، أصله حَفْرُ البئر في ملكه، وإذا أشعل نارًا في ملكه فطار الجمرُ إلى ملك غيره.
قيل له: إذا حَفَرَ في مِلك نفسه فلم يحصل حقُّ الغيرِ في يده فالمطالبة لا تأثير لها، وفي مسألتنا حقُّ الغير حصل في يده فالمطالبة بإزالة اليد مؤثرة فاختلفا. وأما إذا أطارتِ الريحُ الجمرَ إلى مِلكِ غيره فطالبه بأخذ الجمرِ ونقله فلم
ينقله مع الإمكان، ضَمِن ما تلف به فهو مثل مسألتنا.
وقد قال أصحابنا: المعتبر في وجوب الضمان هو المطالبة بهدمه، وإنما يحتاج إلى الإشهادِ لَتَثبُتَ به المطالبة إن جحَدَها صاحب الحائط، ولو طُولِب ولم يُشْهَدْ عليه لزمه الضمان، فيما بينه وبين الله تعالى.
قال محمد والإشهاد أن يقول الرجلُ: اشهدوا أني تقدَّمْتُ إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا، فإذا فعل هذا لزِمَه نقضه على وجه الإمكان.
قال: ويستوي أن يُطالبه بنقضه مسلم أو ذمي.
وهذا صحيح؛ لأن الطريق حق لجميع أهل دار الإسلام، فكل من له المرور في الطريق فله المطالبة